Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs de recours dirigés contre la loi visant à reconquérir l'économie réelle.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

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I. ― Sur l'article 1er

A. ― L'article 1er de la loi déférée précise les obligations des entreprises mentionnées à l'article L. 1233-71 du code du travail envisageant la fermeture d'un établissement qui aurait pour conséquence un projet de licenciement collectif à rechercher un repreneur.
Les députés et les sénateurs auteurs des recours estiment que cet article porte atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre et méconnaît le principe de légalité des délits et des peines. Les sénateurs requérants soutiennent également que la pénalité en cause ne pouvait être affectée à un établissement public.
B. ― Le Gouvernement n'est pas de cet avis.
1. Sur l'atteinte à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété.
Le Conseil constitutionnel juge qu'il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d'assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties et que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de 1946, le droit pour chacun d'obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi (décision n° 2004-509 DC, cons. 24).
Il est également loisible au législateur d'apporter aux conditions d'exercice du droit de propriété, protégé par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et à la liberté contractuelle, qui découle de son article 4, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi (décision n° 2012-660 DC, cons. 5).
Afin d'assurer la préservation de l'emploi, le législateur a entendu instaurer des obligations favorisant la reprise des sites fermés par des entreprises d'au moins 1 000 salariés qui ne sont pas soumises à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Si ces situations ne concernent que 15 % des plans de sauvegarde de l'emploi, elles concernent en effet 30 % des suppressions d'emploi résultant de ces plans.
L'article L. 1233-57-14 du code du travail crée des obligations à la charge de l'entreprise pour rechercher de manière effective un repreneur. Les articles L. 1233-57-15, L. 1233-57-16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 du même code prévoient les modalités d'information du comité d'entreprise sur cette recherche.
L'article L. 772-2 du code de commerce prévoit que le tribunal de commerce examine la conformité de la recherche aux obligations prévues à ces articles, le caractère sérieux des offres de reprise et l'existence d'un motif légitime de refus de cession.
L'article L. 773-1 du même code prévoit que le tribunal de commerce peut imposer le versement d'une amende civile lorsque l'entreprise n'a pas respecté les obligations de recherche d'un repreneur et d'information du comité d'entreprise ou qu'elle a refusé une offre de reprise sérieuse sans motif légitime de refus.
Le législateur a veillé à ce que les obligations imposées à l'entreprise pour obtenir des offres de reprise sérieuses soient définies de manière objective tout en respectant la diversité des situations et les réalités de la vie économique.
Ainsi, le législateur a prévu que l'information des repreneurs potentiels sur l'intention de céder l'établissement pourrait s'effectuer par tout moyen approprié. Le législateur n'a ainsi pas imposé une forme de publicité organisée qui pourrait empêcher, dans certains cas, l'entreprise de trouver le repreneur le plus adéquat. Il sera ainsi loisible à l'entreprise d'utiliser la procédure qui lui semblera la plus adaptée. Elle pourra ainsi entreprendre des démarches de gré à gré auprès de repreneurs déjà identifiés ou bien donner mandat à une banque ou à un cabinet de conseil pour assurer la reprise du site.
De même, le législateur a prévu que l'obligation de donner accès à toutes informations nécessaires aux entreprises candidates à la reprise de l'établissement ne s'appliquerait pas aux informations dont la communication serait de nature à porter atteinte aux intérêts de l'entreprise ou à mettre en péril la poursuite de l'ensemble de son activité. L'entreprise conservera donc la maîtrise des informations communiquées à un éventuel repreneur suivant le site cédé et l'identité de ce repreneur.
Comme dans toute opération de reprise d'établissement, certaines données seront systématiquement communiquées à l'ensemble des candidats, comme les données caractérisant l'établissement (effectifs, équipements, bâtiments, production), le niveau de conformité des installations aux normes applicables ainsi que l'évaluation des éventuels travaux de mise aux normes à entreprendre.
Dans certains cas de figure, le candidat à la reprise pourra demander des informations spécifiques. L'entreprise pourra légitimement refuser de répondre à une demande d'information qui porterait atteinte à ses intérêts, comme, par exemple, la liste des clients de l'établissement ou bien des informations sur des procédés de fabrication protégés.
Ainsi, le risque, invoqué par les auteurs des recours, qu'une entreprise concurrente utilise la procédure de reprise de sites pour obtenir un maximum d'informations au détriment de l'entreprise qui décide de fermer une implantation n'est pas avéré.
Au total, les obligations posées par la loi pour assurer la formalisation d'offres de reprise permettant de maintenir l'emploi sont définies objectivement sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.
De même, la loi a prévu des critères clairs et objectifs pour s'assurer qu'une offre de reprise sérieuse puisse être acceptée et ainsi assurer le maintien de l'emploi sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté de choix de l'entreprise qui cède l'établissement.
Comme le prévoit la loi, l'entreprise pourra refuser une offre qui ne présente pas de caractère sérieux. Elle pourra ainsi apprécier la capacité du repreneur à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi. Elle pourra également refuser une offre qui propose un prix d'acquisition qui ne correspond pas à la valeur de l'établissement.
De même, l'entreprise pourra légitimement refuser une offre de cession qui mettrait en péril la poursuite de son activité. Elle pourra ainsi écarter une offre de reprise d'un concurrent qui mettrait en danger l'activité qu'elle poursuit sur d'autres sites.
Il n'est, à cet égard, pas indifférent que la saisine du tribunal de commerce ne puisse intervenir qu'à la demande du comité d'entreprise qui prendra nécessairement en compte, sur le fondement des informations communiquées par l'employeur, le fait qu'une offre de reprise d'un établissement soit présentée ou non par un concurrent potentiel.
Les auteurs des recours estiment que le contrôle exercé sur le refus des offres conduira le tribunal de commerce à substituer son appréciation à celle du chef d'entreprise en méconnaissance de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n° 2001-455 DC, cons. 49).
Le Gouvernement est d'avis que le dispositif instauré par la loi diffère fondamentalement du dispositif censuré par le Conseil constitutionnel dans cette décision.
En premier lieu, en permettant à une entreprise de refuser une offre qui mettrait en péril la poursuite de son activité, le dispositif prévu par le législateur permet de préserver l'emploi sans faire peser un risque sur les autres emplois de l'entreprise qui cède l'établissement.
En deuxième lieu, le juge exercera un contrôle sur des critères objectifs et facilement contrôlables sans prendre parti sur des options de gestion qui n'appartiennent qu'au chef d'entreprise.
En troisième lieu, il sera toujours loisible à l'entreprise de fermer l'établissement sans le céder. Elle pourra considérer, aux termes d'un raisonnement économique, qu'il est plus rentable pour elle de fermer l'entreprise en refusant l'offre de reprise et en subissant une éventuelle sanction pécuniaire plutôt que d'accepter cette offre.
Le dispositif ainsi proposé est donc totalement différent de celui qui a été censuré par la décision du Conseil constitutionnel. La faculté pour le tribunal de commerce d'imposer le versement d'une pénalité en cas de refus d'une offre de reprise sérieuse sans motif légitime ne peut être regardée, par elle-même, comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre au regard de l'objectif de préservation de l'emploi poursuivi par le législateur.
De la même manière, ce dispositif ne peut être regardé comme portant une atteinte disproportionnée au droit de propriété.
Ainsi qu'il a déjà été exposé, l'entreprise pourra, sans encourir de pénalité, refuser une offre de reprise dont le prix serait inférieur à la valeur de l'établissement. Elle pourra également refuser de céder l'établissement à un concurrent si cette cession met en péril sa propre activité.
De plus, comme il a été indiqué, le dispositif proposé n'impose pas une cession de l'établissement mais prévoit seulement le principe d'une sanction en cas de refus d'une offre sérieuse.
2. Sur la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines.
Comme il a été indiqué précédemment, le législateur a prévu de manière précise les obligations auxquelles seront soumises les entreprises qui décident de céder un établissement que ce soit dans la phase de recherche des repreneurs ou dans celle de l'examen des offres. Il a, dans le même temps, tenu compte de la diversité des situations possibles et de la nécessité de préserver les marges de négociation de l'entreprise.
On ne saurait ainsi reprocher au législateur d'avoir permis à l'employeur de choisir des procédures d'information adaptées pour informer d'éventuels repreneurs de son intention de céder l'établissement. De même, on ne saurait critiquer la loi pour avoir prévu que l'accès des repreneurs aux informations qu'ils sollicitent ne pourrait s'appliquer aux informations dont la communication serait de nature à porter atteinte aux intérêts de l'entreprise ou mettrait en péril la poursuite de l'ensemble de son activité.
La définition de critères plus contraignants dans la loi aurait porté une atteinte excessive à la liberté de négociation des entreprises et se serait révélée inadaptée dans de nombreux cas. Elle aurait ainsi été de nature à empêcher des reprises d'établissements, en méconnaissance des objectifs poursuivis par le législateur.
Au demeurant, la loi déférée a prévu l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat qui précisera les modalités d'exécution des obligations prévues par la loi, et notamment les informations qui devront être obligatoirement fournies aux repreneurs potentiels dès le début de la procédure.
La sanction prévue en cas de méconnaissance des obligations prévues par la loi ne peut apparaître comme manifestement disproportionnée à l'objectif de préservation de l'emploi poursuivi par le législateur.
La pénalité prononcée par le tribunal de commerce sera directement proportionnée au nombre d'emplois supprimés en raison du refus de trouver un repreneur. Elle sera néanmoins plafonnée à 2 % du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise. Le montant maximal de la pénalité ne pourra donc en aucun cas dépasser le plus bas des deux montants entre 2 % du chiffre d'affaires et vingt fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance par emploi supprimé. Et ce montant constitue un maximum qui ne pourra être prononcé que dans le cas des violations graves et manifestes des obligations légales.
Le législateur a en effet prévu que le montant de la pénalité effectivement prononcée devrait tenir compte de la situation de l'entreprise et des efforts engagés pour la recherche d'un repreneur.
Le tribunal de commerce devra prendre en compte l'ensemble des coûts supportés par l'entreprise à l'occasion de la fermeture du site pour déterminer le niveau de la pénalité qui lui paraîtra proportionné à la nature et à la gravité des manquements aux obligations prévues par la loi. Il devra ainsi prendre en compte les coûts des licenciements, le coût du plan de sauvegarde de l'emploi et, le cas échéant, le coût de la convention de revitalisation prévue à l'article L. 1233-85 du code du travail. Il devra également, le cas échéant, prendre en compte le coût que pourrait représenter le remboursement de tout ou partie des aides attribuées à l'établissement par des collectivités territoriales.
Le grief tiré ce que l'article 1er méconnaît le principe de légalité des délits et des peines ne pourra donc qu'être écarté.
3. Sur l'affectation du produit des pénalités à un établissement public.
Le législateur a prévu que les pénalités prononcées par le tribunal de commerce sont affectées à l'établissement public BPI-Groupe, dans les conditions fixées par une loi de finances, pour financer des projets créateurs d'activité et d'emplois sur le territoire où est situé l'établissement fermé ou de promotion des filières industrielles.
L'article 2 de la loi organique relative aux lois de finances prévoit que les ressources budgétaires de l'Etat comprennent le produit des amendes. L'article 36 de la loi organique prévoit que « l'affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale d'une ressource établie au profit de l'Etat ne peut résulter que d'une disposition de loi de finances ».
Ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu'une amende civile, comme la pénalité prononcée par le tribunal de commerce, puisse être affectée à un établissement public.
Le législateur a expressément prévu que cette affectation s'effectuerait dans des conditions prévues par une loi de finances de telle sorte que les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 773-1 du code de commerce ne sont pas susceptibles de recevoir application tant qu'une loi de finances n'aura pas précisé les modalités de l'affectation prévue.
L'article 1er de la loi déférée est donc conforme à la Constitution.

II. ― Sur l'article 8

A. ― L'article 8 de la loi déférée prévoit notamment un dispositif permettant au comité d'entreprise de demander au président du tribunal de grande instance la communication d'éléments d'information manquant à l'élaboration de l'avis qu'il doit rendre sur une offre publique d'acquisition.
Les sénateurs auteurs du recours estiment que ces dispositions méconnaissent l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et portent atteinte à la liberté d'entreprendre.
B. ― Ces griefs ne pourront qu'être écartés.
L'article 8 de la loi déférée renforce le rôle du comité d'entreprise de la société qui fait l'objet d'une offre publique d'achat en prévoyant notamment qu'il émet un avis préalablement à l'avis du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur l'offre. Cet avis doit être rendu dans un délai d'un mois.
S'ils estiment ne pas disposer d'éléments d'information suffisants, les membres élus du comité d'entreprise peuvent saisir le président du tribunal de grande instance pour qu'il ordonne la communication, par la société faisant l'objet de l'offre et par l'auteur de l'offre, des éléments manquants. La loi précise que cette saisine ne prolonge pas le délai d'un mois.
L'intervention de l'avis du comité d'entreprise dans des délais raisonnables est nécessaire. En effet, l'auteur de l'offre publique est tenu de respecter les modalités de son offre, et en particulier le prix d'achat ou la parité des échanges. Des délais importants augmentent le risque que les conditions de marché aient évolué lorsque l'offre est ouverte.
Le législateur a concilié cette exigence avec celle d'une correcte information des membres du comité d'entreprise.
Il a donc prévu que le juge pouvait décider, en cas de difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation de l'avis du comité d'entreprise, la prolongation du délai d'un mois.
Néanmoins, le législateur a souhaité prévenir la situation dans laquelle la société qui ferait l'objet d'une offre publique d'achat hostile refuserait de communiquer les informations au comité d'entreprise afin de faire obstacle à la procédure.
C'est la raison pour laquelle le législateur a prévu que la prolongation du délai ne pourrait être accordée par le juge lorsque les difficultés particulières d'information résultent d'une volonté manifeste de retenir ces informations de la part de la société faisant l'objet de l'offre. Il en ira évidemment différemment si l'absence de transmission des informations au comité d'entreprise ne relève pas d'une volonté délibérée de faire obstacle à l'offre publique d'achat.
Ces dispositions, qui sont suffisamment précises, assurent la conciliation nécessaire entre la bonne information des membres du comité d'entreprise, conformément au droit à la participation des travailleurs à la gestion des entreprises, qui résulte de l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946, et le bon déroulement de l'offre publique d'achat. Elles ne peuvent donc être regardées comme portant atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.

III. ― Sur l'article 9

A. ― L'article 9 de la loi déférée modifie l'article L. 225-197-1 du code de commerce pour porter à 30 % du capital social le pourcentage d'actions qui peuvent être attribuées gratuitement lorsque cette attribution bénéficie à l'ensemble des membres du personnel salarié de la société. Il précise également que l'écart entre le nombre d'actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq.
Les sénateurs auteurs du recours estiment que ces dispositions méconnaissent l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et portent atteinte à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété.
B. ― Le Gouvernement n'est pas de cet avis.
L'article L. 225-197-1 du code de commerce prévoit que l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser une attribution gratuite d'actions au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d'entre eux. Cet article prévoit actuellement que le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % du capital social.
La modification apportée à cet article qui prévoit que l'écart entre le nombre d'actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq ne peut, par construction, s'appliquer à une distribution d'actions gratuites à certaines catégories des membres du personnel salarié de la société.
En revanche, comme l'a indiqué le Gouvernement lors des débats parlementaires, la limite de un à cinq s'applique à toute distribution gratuite dès lors qu'elle concerne tous les salariés, que cette distribution soit inférieure au seuil de 10 % actuellement prévu par la loi ou bien compris entre ce seuil de 10 % et celui de 30 % autorisé par la loi déférée lorsque l'attribution d'actions gratuites bénéficie à l'ensemble des membres du personnel salarié de la société.
De même, il résulte clairement des dispositions contestées que l'écart maximal de un à cinq s'applique lors de la mise en œuvre de la résolution de l'assemblée générale extraordinaire et non de manière cumulative sur plusieurs résolutions.
Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les sénateurs auteurs du recours, la loi n'a ni pour objet ni pour effet de remettre en cause l'attribution gratuite d'actions au profit de certaines catégories de membres du personnel salarié de la société.
Par ailleurs, l'application de la limite de un à cinq lorsque l'attribution concerne l'ensemble des salariés ne peut être regardée comme portant atteinte au droit de propriété des actionnaires. L'attribution d'actions gratuites à l'ensemble des salariés est autorisée par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, soit avec une majorité qualifiée des deux tiers. Si le législateur a souhaité éviter une concentration excessive des distributions d'action et donc, indirectement, des rémunérations lorsque la distribution d'actions gratuites concerne l'ensemble du personnel salarié, il sera toujours possible de prévoir des rétributions différenciées des salariés si l'objectif est de distinguer certains d'entre eux en raison de leur contribution particulière à l'activité de la société.
Dans ces conditions, on ne peut considérer que ces dispositions portent atteinte à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété.

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Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.