Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs

NOR : EFIT1312507P
ELI : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2013/7/27/EFIT1312507P/jo/texte
JORF n°0173 du 27 juillet 2013
Texte n° 8

Version initiale



  • Monsieur le Président de la République,


    Présentation générale


    Le présent texte est pris en application de l'article 18 de la loi n° 2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d'investissement, qui habilite le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance avant le 31 juillet 2013 les mesures relevant du domaine de la loi requises pour la transposition de la directive n° 2011/61/UE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2011 (directive « AIFM »), ainsi que les mesures destinées, d'une part, à spécifier et encadrer les activités exercées par les dépositaires et les organismes de placement collectif ne relevant pas de la directive 2009/65/CE (OPCVM) et, d'autre part, à simplifier la gamme des produits de placement collectif afin d'en accroître la lisibilité et d'améliorer la gestion de leur liquidité.
    La directive AIFM, qui complète le cadre législatif communautaire relatif à la gestion d'actif jusqu'ici essentiellement constitué par la directive n° 2009/65/CE (directive « OPCVM »), doit être transposée au plus tard le 22 juillet 2013 par les Etats membres.
    Cette directive est la première encadrant le secteur des gestionnaires de « fonds d'investissement alternatifs », dits « FIA », qui sont les fonds d'investissement autres que ceux relevant de la directive OPCVM. La directive AIFM comprend des garanties importantes et nouvelles pour la protection des épargnants et la lutte contre le risque systémique.
    Les gestionnaires de FIA seront tenus de respecter des règles de gouvernance (règles d'organisation et règles de bonne conduite). En matière de rémunération, la directive AIFM pose un principe d'élaboration par les sociétés de gestion d'une politique de rémunération contenant des principes inspirés de ceux fixés par le G20.
    Les superviseurs nationaux, en lien avec l'Autorité européenne des marchés financiers, seront en mesure de fixer un plafond à l'effet de levier pour les fonds européens pour assurer la stabilité et l'intégrité du système financier.
    Les responsabilités des dépositaires ont été clarifiées, notamment leurs obligations en cas de perte des titres qui leur ont été confiés. La directive prévoit en outre un renforcement des obligations de transparence pesant sur les investissements des fonds de capital-investissement dans des entreprises européennes. La directive AIFM encadre ainsi les conditions dans lesquelles les FIA acquièrent ou cèdent des participations importantes dans des sociétés non cotées européennes et acquièrent le contrôle de sociétés non cotées européennes et d'émetteurs cotés européens.
    L'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) voit enfin dans cette directive son rôle consacré, avec l'affirmation de ses pouvoirs d'urgence en cas de risque d'atteinte à la stabilité et à l'intégrité des marchés financiers de l'Union européenne, posé par un fonds : le cas échéant, l'AEMF pourra, en effet, enjoindre les superviseurs nationaux de prendre des actions correctrices.
    La directive AIFM prévoit par ailleurs un dispositif de passeport pour les fonds et leurs gestionnaires, dont l'entrée en vigueur est séquencée. Les gestionnaires européens de fonds européens pourront librement commercialiser leurs fonds à partir de 2013. Un passeport pour les pays tiers est également prévu, mais la directive prévoit une mise en œuvre de celui-ci à retardement (deux ans après son entrée en vigueur) et conditionnée (la Commission européenne devra adopter un acte délégué). Ce système de passeport harmonisé serait applicable aux gestionnaires établis dans un pays tiers, qui assurent des activités de gestion ou de commercialisation de FIA dans l'Union, ainsi qu'aux gestionnaires établis dans l'Union qui gèrent ou commercialisent des FIA de pays tiers dès lors qu'ils sont agréés par une autorité, dite autorité de « l'Etat membre de référence ».
    Ces dispositions intensifieront la concurrence entre places de gestion européennes. Dans ce contexte, il importe que le cadre législatif et réglementaire permette à la gestion française de saisir les opportunités qui s'ouvrent à elles.
    En outre, conformément aux orientations définies dans le cadre du Comité de Place sur la transposition de la directive AIFM, il est proposé de renforcer la lisibilité du cadre juridique français. L'organisation des dispositions du code monétaire et financier relatives aux organismes de placement collectif (OPC) a ainsi été remaniée en deux parties : la première portant sur les fonds conformes à la directive OPCVM IV, désormais eux seuls appelés « OPCVM », et la seconde sur les FIA. Dans cette deuxième partie seront désormais notamment distingués les fonds ouverts aux investisseurs non professionnels (fonds d'investissement à vocation générale, fonds de capital investissement, organismes de placement collectif immobilier (OPCI), sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et sociétés d'épargne forestière (SEF) et sociétés d'investissement à capital fixe (SICAF)) de ceux qui sont ouverts à des investisseurs professionnels, parmi lesquels seront distingués les fonds agréés des fonds déclarés. Figureront également parmi les FIA les fonds d'épargne salariale et les organismes de titrisation.
    Cette nouvelle organisation correspond à celle retenue au niveau communautaire, qui s'articule autour de la directive OPCVM et de la directive AIFM. Elle a des conséquences sur l'ensemble des codes mentionnant les noms des produits de placement collectif du livre II du code monétaire et financier, dont l'architecture est en effet sensiblement modifiée.
    Il est proposé de transposer la directive AIFM de manière littérale, en réduisant autant que possible les contraintes résiduelles posées par la réglementation française actuelle qui viendraient s'ajouter aux obligations communautaires.
    S'agissant des mesures destinées à spécifier et encadrer les activités exercées par les OPC ne relevant pas de la directive 2009/65/CE (OPCVM), conformément aux orientations définies dans le cadre du Comité de Place sur la transposition de la directive AIFM, différents ajustements du régime de gestion de chacun de ces produits de placement collectif sont proposés.
    Concernant les fonds d'investissement à vocation générale et les autres FIA, il est proposé de leur permettre d'investir directement dans des créances à titre accessoire. Par ailleurs, une harmonisation des seuils de souscription des différents FIA est prévue.
    Plusieurs améliorations du régime des organismes de placement collectif immobilier (OPCI) sont également envisagées. Pour les fonds professionnels, il est prévu de supprimer le principe de double expertise et d'adapter la fréquence des expertises requises sur la liquidité promise du fonds. Il est également proposé de donner aux OPCI un accès à la technique du crédit-bail en direct, autrement que via des filiales.
    Plusieurs améliorations du cadre de gestion des SCPI sont également prévues. Ces aménagements s'articulent notamment autour des sujets de la gestion de l'actif et du passif, de l'information des associés, des évaluateurs immobiliers et de la tenue des assemblées générales.
    S'agissant des fonds de capital investissement, il est prévu que les fonds professionnels de capital investissement puissent revêtir, comme les autres FIA, la forme de société, en plus de la forme de fonds commun de placement.


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    Présentation détaillée


    La présente ordonnance comporte trois chapitres et contient quarante-sept articles.
    Le premier chapitre concerne les modifications apportées au code monétaire et financier. Sa première section traite des modifications apportées au livre II de ce code.
    L'article 1er modifie les articles L. 214-1 et L. 214-1-1 du code monétaire et financier. Le nouvel article L. 214-1 explicite la nouvelle architecture du chapitre IV « Placements collectifs » du titre Ier du livre II de son titre Ier, distinguant en particulier, d'une part, les fonds conformes à la directive OPCVM IV, désormais seuls appelés « OPCVM », et, d'autre part, les fonds d'investissement relevant de la directive AIFM, dits « FIA ». Le nouvel article L. 214-1-1 précise la procédure de commercialisation en France des fonds étrangers qui ne sont ni des OPCVM ni des FIA.
    Les articles 2 à 5 réorganisent en conséquence la numérotation et l'intitulé de la première partie de ce chapitre IV (désormais « section 1 ») consacrée aux OPCVM, ainsi que de ses sous-parties (désormais « sous-sections » 1 à 7), et consacrent l'acronyme « OPCVM » dans le code monétaire et financier à la place de l'expression développée « organisme de placement collectif en valeurs mobilières ».
    L'article 6 remplace les dispositions législatives existantes de la sous-section 2 de la section 1 et des sections 2 à 6 de ce chapitre IV par une nouvelle section 2 « FIA », elle-même constituée de cinq sous-sections (respectivement « Dispositions communes », « Fonds ouverts à des investisseurs non professionnels », « Fonds ouverts à des investisseurs professionnels », « Fonds d'épargne salariale » et « Organismes de titrisation »), et une nouvelle section 3 « Autres placements collectifs ».
    L'article L. 214-24 définit les FIA, en distinguant ceux qui sont explicitement listés dans le code monétaire et financier (c'est-à-dire les OPC, les fonds ouverts à des investisseurs non professionnels, les fonds ouverts à des investisseurs professionnels, les fonds d'épargne salariale et les organismes de titrisation) des « autres FIA ». Cet article précise également le régime applicable aux autres FIA dont les gestionnaires gèrent des encours situés en dessous de certains seuils. Cet article définit enfin les régimes de maître-nourricier au sens de la directive AIFM.
    La première sous-section « Dispositions communes » de la section 2 comporte cinq paragraphes.
    Le premier paragraphe porte sur la notification de demande de commercialisation de FIA.
    Le premier sous-paragraphe porte sur la commercialisation de FIA en France alors que le second porte sur la commercialisation de FIA dans un Etat membre de l'Union autre que la France.
    Sur le modèle de transposition de la directive OPCVM, les dispositions relatives à la commercialisation de FIA dans le livre II du code monétaire et financier se retrouvent ainsi principalement dans la partie législative dans deux articles distincts qui distinguent les dispositions applicables selon que le lieu de commercialisation des FIA est la France, d'une part, un autre Etat membre de l'Union européenne ou un pays tiers, d'autre part.
    Le deuxième paragraphe définit le régime général des dépositaires de FIA.
    L'article L. 214-24-6 renforce et clarifie l'obligation stricte de séparation des fonctions de gestion et de dépositaire. Cet article précise en particulier que le dépositaire qui exerce des activités en ce qui concerne le FIA ou le gestionnaire pour le compte du FIA (par exemple des activités de courtier principal ou l'exercice de la fonction d'expert externe en évaluation), qui seraient susceptibles d'engendrer des conflits d'intérêts, doit séparer, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l'exécution de ses tâches de dépositaire et ses autres tâches qui pourraient s'avérer incompatibles.
    L'article L. 214-24-7 concerne le lieu d'établissement du dépositaire. Il est prévu que les dépositaires de FIA relevant de l'Union soient établis dans l'Etat d'origine du FIA, ce qui suppose qu'ils y aient leur siège social ou une succursale. Pour les FIA de pays tiers, le dépositaire peut être établi dans le pays d'origine du FIA ou du gestionnaire ou dans l'Etat membre de référence du gestionnaire du FIA.
    L'article L. 214-24-8 porte sur les missions du dépositaire. Trois missions sont décrites, le suivi des flux de liquidités, la garde des actifs, qui se décompose en une mission de conservation des instruments financiers et une mission d'enregistrement des autres actifs, et le contrôle.
    Les articles L. 214-24-9 à L. 214-24-11 explicitent quant à eux le régime de responsabilité et de délégation des missions du dépositaire.
    Le troisième paragraphe porte sur l'évaluation des actifs des FIA.
    Aux articles L. 214-24-13 à L. 214-24-18 sont ainsi fixés les principes en matière d'évaluation des actifs et de calcul de valeur liquidative du FIA. Ces principes concernent en particulier la responsabilité de la société de gestion du FIA, la qualité d'indépendance nécessaire de la personne en charge de l'évaluation, qui peut être un expert externe indépendant, ainsi que le régime applicable de délégation de la fonction d'évaluation à un tel expert externe indépendant.
    Le quatrième paragraphe décrit les informations que doivent transmettre les sociétés de gestion de FIA aux investisseurs, d'une part (sous-paragraphe 1), à l'Autorité des marchés financiers (« AMF »), d'autre part (sous-paragraphe 2).
    S'agissant des informations transmises à l'AMF, l'article L. 214-24-20 précise en particulier que, lorsqu'il recourt à l'effet de levier de manière substantielle, le FIA ou sa société de gestion met à la disposition de l'AMF des informations sur le niveau général de levier utilisé, une ventilation de l'effet de levier selon qu'il résulte de l'emprunt de liquidités ou d'instruments financiers ou de contrats financiers et la mesure dans laquelle les actifs du FIA ont été réemployés dans le cadre d'aménagements relatifs à l'effet de levier.
    Le cinquième paragraphe concerne enfin les prises de participations et de contrôle par les FIA dans certaines entreprises.
    Les articles L. 214-24-21 à L. 214-24-23 encadrent les conditions dans lesquelles les FIA acquièrent ou cèdent des participations importantes dans des sociétés non cotées européennes et acquièrent le contrôle de sociétés non cotées européennes et d'émetteurs cotés européens.
    Toutefois, l'article L. 214-24-21 précise que, dans tous les cas, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque la société cible est une petite ou moyenne entreprise ou lorsqu'elle a vocation à acquérir, détenir ou gérer des actifs immobiliers.
    L'article L. 214-24-22 prévoit que le FIA qui acquiert, cède ou détient 10 %, 20 %, 30 %, 50 % ou 75 % des actions d'une société non cotée européenne a l'obligation de notifier à l'AMF la part de droits de vote qu'il détient dans la société cible dans un délai fixé par décret.
    L'article L. 214-24-23 décrit les obligations auxquelles est soumis le FIA qui prend le contrôle d'une société non cotée européenne, ou d'un émetteur coté européen.
    La deuxième sous-section de la section 2 traite des fonds ouverts à des investisseurs non professionnels et comporte six paragraphes.
    Le premier paragraphe porte sur les fonds d'investissement à vocation générale (qui correspondent aux actuels « OPCVM à vocation générale ») et comporte huit sous-paragraphes (Agrément, Régime général des fonds d'investissement à vocation générale, Obligations de la société de gestion, de l'entité responsable de la centralisation et du commissaire aux comptes, Règles de fonctionnement, Règles d'investissement, Fonds d'investissement à vocation générale maîtres et nourriciers, Information des investisseurs et Dispositions diverses).
    Les dispositions de ces huit sous-paragraphes comprennent en particulier les dispositions actuelles régissant les OPCVM non coordonnés, qui s'appliquent, dans leur intégralité, aux fonds d'investissement à vocation générale. Dans chaque partie relative à une catégorie d'actuel OPCVM non coordonné spécifique (fonds commun de placement à risque, fonds communs de placement dans l'innovation, fonds d'investissement de proximité, OPCVM agréés et déclarés réservés à certains investisseurs et OPCVM d'épargne salariale), est inséré un renvoi général précisant que les dispositions de la partie « Fonds d'investissement à vocation générale » s'appliquent à eux.
    Au cinquième sous-paragraphe, l'article L. 214-24-55 introduit la possibilité pour les fonds d'investissement à vocation générale d'investir directement dans des créances.
    Au sixième sous-paragraphe, les articles L. 214-24-57 à L. 214-24-61 décrivent le régime maître-nourricier des fonds d'investissement à vocation générale, qui se distingue de celui introduit par la directive AIFM, décrit à l'article L. 214-24.
    Le deuxième paragraphe porte sur les fonds de capital investissement (qui correspondent aux actuels « fonds communs de placement à risque » agréés, « fonds communs de placement dans l'innovation » et « fonds d'investissement de proximité ») et comporte quatre sous-paragraphes.
    Les deuxième, troisième et quatrième sous-paragraphes traitent respectivement des fonds communs de placement à risque, qui correspondent aux fonds communs de placement à risque agréés existant, des fonds communs de placement dans l'innovation et des fonds d'investissement de proximité. Les dispositions de ces sous-paragraphes reprennent les dispositions existantes de ces différents placements collectifs, et la numérotation des articles est inchangée.
    Le troisième paragraphe porte sur les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) et comporte quatre sous-paragraphes (Dispositions communes, Règles particulières relatives aux sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable, Règles particulières relatives aux fonds de placement immobilier et Organismes de placement collectif immobilier à compartiment).
    Les dispositions de ces sous-paragraphes reprennent les dispositions existantes relatives aux OPCI, à l'exception de celles de la sous-section 4 de la section 5 existante concernant les OPCI à règles de fonctionnement allégées avec effet de levier, qui se retrouvent au sous-paragraphe 2 du paragraphe 1 de la sous-section 3. Les dispositions de ces sous-paragraphes sont alignées sur celles des OPCI à règles de fonctionnement allégées sans effet de levier, mentionnés à l'article R. 214-215 existant.
    L'article L. 214-36 du premier sous-paragraphe permet aux OPCI l'accès au crédit-bail en direct, autrement que via des filiales.
    Le quatrième paragraphe porte sur les sociétés civiles de placement collectif immobilier (SPCI) et les sociétés d'épargne forestière (SEF) et comporte neuf sous-paragraphes (Régime général, Souscription des parts, Gestion, Assemblée générale, Dispositions comptables, Fusion, Règles de bonne conduite, Dispositions particulières aux sociétés civiles de placement immobilier et Dispositions particulières aux sociétés d'épargne forestière).
    Les dispositions de ces sous-paragraphes reprennent les dispositions existantes relatives aux SCPI et aux SEF, dont le régime est fusionné.
    Le troisième sous-paragraphe traite de la gestion des SCPI.
    L'article L. 214-98 précise que la gestion des SCPI est assurée par une société de gestion mentionnée à l'article L. 532-9. Il s'agit de l'affirmation du principe de statut unique des sociétés de gestion de portefeuille, qui a pour autre conséquence qu'il sera également précisé que la gestion des fonds communs de créances est de la même manière assurée par une société de gestion mentionnée à l'article L. 532-9.
    L'article L. 214-101 introduit la possibilité pour les SCPI d'investir et de s'endetter au travers de sociétés intermédiaires tout en prévoyant que la limite d'endettement fixée par l'assemblée générale de la SCPI tient compte de l'endettement existant au niveau des filiales contrôlées.
    L'article L. 214-102 introduit la possibilité pour les SCPI de consentir des garanties sur ses actifs et des avances en compte courant aux sociétés contrôlées et non contrôlées.
    L'article L. 214-102-1 rend applicable le régime des fonds d'investissement à vocation générale aux SCPI et aux SEF, s'agissant de la responsabilité du dépositaire.
    Le huitième sous-paragraphe traite des dispositions particulières aux SCPI.
    L'article L. 214-114 propose d'ajouter un objet accessoire aux SCPI leur permettant d'acquérir des immeubles qu'elles font construire, et d'élargir le champ des travaux pouvant être réalisés par les SCPI.
    L'article L. 214-115 propose de viser de manière exhaustive les parts de sociétés et actifs éligibles à l'actif de SCPI, sur le modèle de l'article L. 214-92 existant.
    Le cinquième paragraphe porte sur les sociétés d'investissement à capital fixe (SICAF) et comporte trois sous-paragraphes (Dispositions communes, Sociétés d'investissement à capital fixe dont les actions sont négociées sur un marché d'instruments financiers, Fonds fermés de droit étranger dont les parts ou actions sont négociées sur un marché d'instruments financiers).
    Les dispositions de ces sous-paragraphes reprennent les dispositions existantes relatives aux SICAF tout en supprimant celles relatives au dépositaire de SICAF, qui sont contraires au nouveau régime commun de dépositaire applicable à tous les FIA mentionné aux articles L. 214-24-6 et suivants.
    Le sixième paragraphe porte sur les fonds de fonds alternatifs.
    Les dispositions de ce paragraphe reprennent les dispositions existantes relatives aux OPCVM de fonds alternatifs. Ces derniers constituent une catégorie d'OPCVM agréé réservé à certains investisseurs qui n'existe actuellement que dans la partie réglementaire du code monétaire et financier (article R. 214-86). Il est proposé de reprendre pour les fonds de fonds alternatif les dispositions communes applicables aux OPCVM agréés réservés à certains investisseurs.
    La troisième sous-section de la section 2 traite des fonds ouverts à des investisseurs professionnels et comporte deux paragraphes.
    Le premier paragraphe porte sur les fonds agréés et comporte deux sous-paragraphes.
    Le premier sous-paragraphe concerne les fonds professionnels à vocation générale.
    Les dispositions de ce sous-paragraphe reprennent les dispositions existantes relatives aux OPCVM à règles d'investissement allégées.
    Le second sous-paragraphe concerne les organismes professionnels de placement collectif immobiliers (OPCI professionnels).
    Les dispositions de ce sous-paragraphe reprennent les dispositions existantes relatives aux OPCI à règles de fonctionnement allégées avec effet de levier.
    L'article L. 214-149 prévoit une évaluation annuelle par un seul expert pour les OPCI professionnels.
    Le second paragraphe porte sur les fonds déclarés et comporte deux sous-paragraphes.
    Le premier sous-paragraphe concerne les fonds professionnels spécialisés, qui correspondent à la fusion des OPCVM contractuels et des FCPR contractuels existants.
    Les dispositions de ce sous-paragraphe reprennent les dispositions existantes relatives aux OPCVM contractuels.
    L'article L. 214-154 introduit les dénominations de « société d'investissement professionnelle spécialisée » pour un fonds professionnel spécialisé revêtant la forme de SICAV et de « fonds d'investissement professionnel spécialisé » pour un fonds professionnel spécialisé revêtant la forme de fonds commun de placement.
    L'article L. 214-155 conduit, suite à la fusion des régimes existants des OPCVM contractuels et des FCPR contractuels, à ajouter à la liste des personnes susceptibles de souscrire à un fonds professionnel spécialisé, en plus celles actuellement prévues pour les OPCVM contractuels, les dirigeants, salariés ou personnes physiques agissant pour le compte de la société de gestion du fonds ainsi que la société de gestion elle-même.
    Le second sous-paragraphe concerne les fonds professionnels de capital investissement.
    Les dispositions de ce sous-paragraphe reprennent les dispositions existantes relatives aux FCPR bénéficiant d'une procédure allégée.
    L'article L. 214-159 précise que les fonds professionnels de capital investissement peuvent désormais prendre la forme de sociétés d'investissement à capital variable dites « sociétés de capital investissement ».
    L'article L. 214-160 prévoit que les fonds professionnels de capital investissement peuvent investir à hauteur de 10 % dans les titres de créances émis par des sociétés non cotées et dans des créances détenues sur ces sociétés.
    Cet article prévoit également que le rachat des parts à la demande des porteurs peut être bloqué au-delà d'une période de dix ans. Cette durée de blocage entraîne un alignement de la durée de vie des fonds qui pourraient, avec l'accord des investisseurs et compte tenu des actifs sous-jacents, être en effet d'une durée supérieure. Il est en outre proposé de permettre aux fonds professionnels de capital investissement de mettre en place des périodes de souscriptions après avoir distribué des actifs si leur règlement le leur permet. Dès lors que leur durée de vie s'allonge, les fonds professionnels de capital investissement pourraient avoir à honorer de telles nouvelles souscriptions.
    La quatrième sous-section de la section 2 traite des fonds d'épargne salariale et comporte deux paragraphes (Fonds commun de placement d'entreprise et Sociétés d'investissement à capital variable d'actionnariat salarié).
    Les dispositions de cette sous-section reprennent les dispositions existantes relatives aux OPCVM d'épargne salariale.
    La cinquième sous-section de la section 2 traite des organismes de titrisation et comporte deux paragraphes (Dispositions communes aux organismes de titrisation et Dispositions particulières applicables aux organismes de titrisation ou aux compartiments d'organismes de titrisation supportant des risques d'assurance).
    Les dispositions de cette sous-section reprennent les dispositions existantes relatives aux organismes de titrisation.
    Les dispositions communes aux FIA de la première sous-section de la section 2 ne sont pas applicables aux organismes de titrisation, au titre de l'exemption explicitement prévue par l'article 2.3 de la directive AIFM, à l'exception du I de l'article L. 214-24, qui définit les FIA.
    Le II de l'article L. 214-167 est créé afin de prévenir les cas de contournement de la directive AIFM par des fonds qui prendraient la forme d'organismes de titrisation pour s'y soustraire, tout en adoptant des stratégies en tout point semblables à celles de FIA soumis à l'ensemble de la directive (par exemple : fonds professionnel spécialisé).
    La troisième section traite des autres placements collectifs.
    La directive AIFM ne s'applique pas à un FIA ayant un seul actionnaire et dont le règlement ou les statuts prévoiraient qu'il ne peut pas accueillir d'autre investisseur. En droit français, ce cas de figure est possible pour une SICAV créée sous forme de société par actions simplifiée, qui peut comporter un associé unique. Il s'agit des SAS unipersonnelles (SASU) prévues à l'article L. 227-1 du code de commerce. Il est donc proposé d'intégrer les SICAV sous forme de SAS instituée par une seule personne et dont les statuts interdisent expressément la pluralité d'associés dans la présente section. La même règle est prévue pour les sociétés à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV).
    Il est proposé de rendre applicable à ces deux catégories de placements collectifs les dispositions applicables, respectivement aux autres SICAV de FIA et SPPICAV, à l'exception du régime de passeport prévu par la directive AIFM.
    La section 2 du chapitre Ier traite des modifications apportées aux autres livres du code monétaire et financier.
    L'article 7 apporte plusieurs modifications à l'article L. 532-9.
    La définition de la société de gestion y est adaptée à la création de la notion de FIA.
    Le III de l'article L. 532-9 introduit le cas prévu à l'article 3.1 de la directive AIFM des gestionnaires bénéficiant de la dérogation au régime des gestionnaires de FIA. Cette dérogation est applicable aux gestionnaires qui gèrent un ou plusieurs FIA dont les seuls investisseurs sont le gestionnaire ou les entreprises mères ou filiales du gestionnaire ou d'autres filiales de ces entreprises mères, pour autant qu'aucun de ces investisseurs ne soit lui-même un FIA.
    L'article 3.2 de la directive AIFM prévoit par ailleurs que celle-ci ne s'applique pas aux gestionnaires dont l'ensemble des FIA qu'ils gèrent ne dépassent pas certains seuils (100 millions d'euros ou 500 millions d'euros selon les cas). Il est proposé d'ajouter un IV à l'article L. 532-9 visant à introduire le cas des sociétés de gestion bénéficiant de ce régime dérogatoire.
    Le V de l'article L. 532-9 constitue la transposition de l'article 2.3 de la directive AIFM, qui liste les entités qui sont exemptées des dispositions de la directive.
    L'article 8 modifie l'article L. 532-9-1 en modifiant le délai à l'intérieur duquel l'Autorité des marchés financiers doit statuer dans le cas de présentation par une société de gestion de demande d'autorisation d'un changement substantiel aux conditions auxquelles était subordonné l'agrémentagrément qui lui a été délivré.
    L'article 9 modifie l'article L. 532-16 pour y introduire le cas du régime de passeport européen prévu par la directive AIFM.
    L'article 10 introduit un article L. 532-21-3 qui décrit la procédure de passeport européen prévue par la directive AIFM pour les sociétés de gestion européennes qui souhaitent gérer des FIA en France. L'article 11 modifie en conséquence l'article L. 532-22 pour le mettre en cohérence avec le nouvel article ainsi créé.
    Le gestionnaire européen de FIA qui souhaite gérer des FIA en France adresse une documentation complète à son autorité d'origine qui la transmet, dans un certain délai, à l'Autorité des marchés financiers (AMF). Dès réception de la documentation par l'AMF, le gestionnaire peut commencer ses activités en France. Lorsque l'AMF a des raisons de croire que le gestionnaire viole des règles qui ne relèvent pas de sa surveillance, elle prévient l'autorité d'origine qui doit prendre les mesures appropriées à l'encontre du gestionnaire. Si, malgré les mesures prises par l'autorité d'origine, le gestionnaire persiste, l'AMF peut alors prendre toutes les mesures appropriées à son encontre, y compris l'interdire de continuer à commercialiser le FIA dans l'Etat d'accueil.
    Lorsque l'AMF constate que le gestionnaire ne fournit pas les informations qu'elle lui a demandées ou qu'il viole des règles qui relèvent de sa surveillance, elle exige du gestionnaire, selon le cas, qu'il s'exécute ou mette fin à l'infraction tout en en informant l'autorité d'origine. Si le gestionnaire persiste, l'AMF en informe l'autorité d'origine. Lorsque les mesures prises par cette dernière sont sans effet, l'AMF peut, après en avoir informé l'autorité d'origine, prendre des mesures appropriées à l'encontre du gestionnaire, y compris le sanctionner ou l'empêcher de gérer le FIA dans l'Etat d'accueil. Les dispositions concernant ces pouvoirs de l'AMF sont décrites à l'article L. 621-13-3 introduit par l'article 24 de la présente ordonnance.
    L'article 12 introduit de la même manière un article L. 532-25-1 qui décrit la procédure de passeport européen prévue par la directive AIFM pour les sociétés de gestion françaises qui souhaitent gérer des FIA dans un autre Etat membre que la France.
    L'article 13 modifie en conséquence l'article L. 532-26 pour le mettre en cohérence avec le nouvel article ainsi créé.
    L'article 14 crée une section 3 au chapitre II du titre III du livre V du code monétaire et financier pour décrire la procédure de passeport pays tiers prévue par la directive AIFM.
    La directive AIFM prévoit la mise en œuvre à retardement, deux ans après son entrée en vigueur, et conditionnée (la Commission européenne devra adopter un acte délégué) d'un système de passeport harmonisé applicable aux gestionnaires établis dans un pays tiers qui assurent des activités de gestion ou de commercialisation de FIA dans l'Union ainsi qu'aux gestionnaires établis dans l'Union qui gèrent ou commercialisent des FIA de pays tiers, dès lors qu'ils sont agréés par une autorité (dite autorité de « l'Etat membre de référence »).
    Il est prévu que le système de passeport harmonisé coexiste pendant une période transitoire de trois ans avec les systèmes nationaux qui sont prévus par la directive AIFM à l'article 36 relatif à la commercialisation dans l'Union sans passeport d'un FIA de pays tiers géré par un gestionnaire établi dans l'Union, et à l'article 42 relatif à la commercialisation dans l'Union sans passeport de FIA gérés par des gestionnaires établis dans des pays tiers, sous réserve d'un certain nombre de conditions harmonisées minimales.
    Après cette période de trois ans, il est prévu que soit mis un terme aux systèmes nationaux par l'entrée en vigueur d'un acte délégué adopté par la Commission, et de faire du passeport le seul système applicable aux gestionnaires de pays tiers pour la commercialisation dans l'Union, auprès d'investisseurs professionnels, de FIA de l'Union et de pays tiers.
    Les gestionnaires de pays tiers qui souhaitent gérer des FIA de l'Union ou commercialiser des FIA qu'ils gèrent dans l'Union auront la possibilité de gérer ou de commercialiser dans les Etats membres de l'UE des FIA établis dans des Etats de l'UE comme dans d'autres Etats, sur la base d'un passeport de pays tiers. Ce schéma repose sur l'identification, en amont, d'un Etat membre de l'UE dit « de référence » dont les règles de détermination varient selon que les fonds sont gérés ou non dans l'UE, ou encore sont commercialisés dans un seul ou dans plusieurs Etats membres.
    L'Etat membre de référence tiendra lieu d'Etat d'origine pour la mise en œuvre du passeport européen, c'est-à-dire pour la commercialisation transfrontalière du/des fonds concernés dans d'autres Etats de l'UE sous couvert d'un processus de notification et/ou la gestion de FIA établis dans d'autres Etats de l'UE de manière transfrontalière ou par l'établissement d'une succursale.
    Les gestionnaires de FIA de pays tiers établis dans un Etat de l'UE qui souhaitent gérer ou commercialiser des FIA de pays tiers pourront gérer des FIA de pays tiers, sous réserve que certaines conditions minimales soient remplies (accords de coopération avec l'Etat concerné), lorsque le fonds n'est pas commercialisé dans l'UE. Ils pourront également commercialiser lesdits fonds dans tout Etat membre de l'UE, sur la base d'un passeport, sous réserve du respect d'un certain nombre de conditions ainsi que d'une procédure de notification, à défaut de passeport, dans les seuls Etats membres de l'UE qui le permettent.
    La section 3, qui fait suite à la section 2 relative à la libre prestation de services et au libre établissement de société de gestion de l'UE, se divise en quatre sous-sections (Dispositions générales, Conditions applicables aux sociétés de gestion de portefeuille, Agrément des gestionnaires établis dans un Etat pays tiers et Responsabilité des autorités compétentes). Les dispositions relatives aux modalités de commercialisation au sein de l'UE de FIA de pays tiers avec ou sans passeport sont quant à elles décrites au premier paragraphe de la première sous-section « Dispositions communes » de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 15 complète l'article L. 533-10-1 afin de prévoir que les sociétés de gestion ne recourent pas exclusivement ou mécaniquement à des notations de crédit émises par des agences de notation de crédit.
    Les articles 16 et 17 mettent respectivement en cohérence les articles L. 533-22 et L. 533-22-1 avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 18 introduit un article L. 533-22-2 sur la politique de rémunération des gérants de FIA. Il pose un principe d'élaboration par les sociétés de gestion d'une politique de rémunération. Cette politique s'applique à tout employé, y compris la direction générale, les preneurs de risques, les personnes exerçant une fonction de contrôle qui, au vu de sa rémunération globale, se situe dans la même tranche de rémunération que la direction générale et les preneurs de risques, et dont les activités professionnelles ont une incidence substantielle sur les profils de risque des gestionnaires ou des FIA qu'ils gèrent.
    L'article 19 modifie l'article L. 543-1 pour l'adapter à la nouvelle catégorisation des personnes pouvant gérer des FIA issue de l'article L. 214-24 présenté à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 20 modifie l'article L. 573-1 pour y prévoir des sanctions à l'encontre des personnes gérant des FIA sans y avoir été autorisées dans les conditions prévues à l'article L. 532-9.
    Les articles 21, 22 et 23 mettent respectivement en cohérence les articles L. 621-7, L. 621-9 et L. 621-13 concernant les pouvoirs et les rôles de l'AMF avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 24 introduit un article L. 621-13-3 qui permet à l'AMF d'exiger la suspension, à titre provisoire, du rachat de parts ou d'actions ou de l'émission de parts ou d'actions nouvelles d'un FIA lorsque des circonstances exceptionnelles l'exigent et si l'intérêt des porteurs de parts, des actionnaires ou du public le commande.
    Cet article introduit également un article L. 621-13-4 qui décrit les pouvoirs de l'AMF à l'encontre des sociétés de gestion françaises gérant des FIA dans un Etat membre ainsi que ses obligations d'information des autorités compétentes des autres Etats membres concernés. L'AMF peut notamment exiger la démission du gestionnaire.
    L'article 25 introduit un article L. 621-17-1-1 qui rend les manquements par les experts externes en évaluation mentionnés à l'article L. 214-24-15 aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant passibles des sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF.
    L'article 26 introduit un article L. 621-18-8 qui permet à l'AMF, lorsqu'elle le juge nécessaire, pour assurer la stabilité et l'intégrité du système financier, et après notification à l'Autorité européenne des marchés financiers, au Comité européen du risque systémique et aux autorités compétentes du FIA concerné, d'imposer des limites au niveau de levier auquel elle a habilité un FIA ou sa société de gestion à recourir pour limiter la mesure dans laquelle le recours à l'effet de levier contribue à l'accroissement des risques systémiques dans le système financier ou aux risques de désorganisation des marchés.
    L'article 27 introduit un article L. 621-20-3 qui permet à l'AMF de prendre toutes les mesures requises afin d'assurer le bon fonctionnement des marchés au cas où l'activité d'un ou de plusieurs FIA sur le marché d'un instrument financier pourrait mettre en péril le bon fonctionnement de ce marché.
    L'article 28 complète l'article L. 621-25 pour permettre à l'AMF de demander tout renseignement au commissaire aux comptes d'un FIA.
    L'article 29 complète l'article L. 632-6 pour prévoir certaines modalités de coopération entre l'AMF et les autorités compétentes des autres Etats membres concernant les informations relatives aux gestionnaires des FIA.
    L'article 30 introduit un article L. 632-6-2 qui oblige l'AMF à communiquer aux autorités compétentes d'autres Etats membres les informations utiles pour suivre les conséquences potentielles des activités de sociétés de gestion fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou exerçant l'activité de gestion de placements collectifs, sur la stabilité d'établissements financiers présentant une importance systémique, et sur le bon fonctionnement des marchés sur lesquels les gestionnaires sont actifs, et pour réagir à ces conséquences.
    L'article 31 complète l'article L. 632-7 pour y prévoir que les autorités compétentes d'un pays tiers ne puissent transmettre à des autorités d'autres pays tiers les données et analyses de données relatives aux FIA et à leurs gestionnaires qui leur ont été communiquées par l'AMF sans son autorisation expresse.
    L'article 32 complète l'article L. 632-8 pour prévoir certaines modalités de transmission d'informations entre l'AMF, l'Autorité européenne des marchés financiers (« AEMF ») et les autorités compétentes des autres Etats membres concernant les gestionnaires des FIA, tout en introduisant une durée maximale de cinq années de conservation par les autres autorités compétentes des données que lui a transmises l'AMF.
    Le chapitre II concerne les dispositions transitoires.
    L'article 33 comprend plusieurs dispositions transitoires relatives aux mesures prises en application de la présente ordonnance.
    Cet article précise que les sociétés de gestion exerçant des activités correspondant aux dispositions mentionnées dans la présente ordonnance avant la date de publication de la présente ordonnance prennent toutes les mesures nécessaires pour respecter ces dispositions et présentent une demande d'agrément appropriée le 22 juillet 2014 au plus tard.
    Il indique que les articles L. 214-24-1 et L. 214-24-2 du code monétaire et financier créés par la présente ordonnance ne s'appliquent pas à la commercialisation de parts ou d'actions de FIA qui font l'objet d'une offre au public au moyen d'un prospectus ayant été établi et publié conformément à la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 avant la date de publication de la présente ordonnance pour la durée de validité du prospectus.
    Il indique également que les gestionnaires qui gèrent des FIA de type fermé, au sens de la position 2013/413 du 2 avril 2013 de l'AMF, avant la date de publication de la présente ordonnance et ne réalisent pas d'investissements supplémentaires après cette date peuvent continuer à gérer de tels FIA sans l'agrément en qualité de société de gestion de portefeuille. Les gestionnaires qui gèrent des FIA de type fermé, au sens de la position 2013/413 du 2 avril 2013 de l'AEMF, dont la période de souscription s'est terminée avant la date de la publication de la présente ordonnance et sont constitués pour une période expirant au plus tard trois ans après le 22 juillet 2013 peuvent, quant à eux, continuer à gérer de tels FIA sans devoir satisfaire aux dispositions prévues par la présente ordonnance, à l'exception du premier alinéa de l'article L. 214-24-19 et des articles L. 214-24-21 à L. 214-24-23 du code monétaire et financier ou soumettre une demande à l'AMF en vue d'obtenir un agrément en qualité de société de gestion de portefeuille.
    Cet article précise que les dispositions de la section 3 du chapitre II du titre III du livre V du code monétaire et financier et toutes les autres dispositions relatives aux FIA ou aux gestionnaires situés dans un pays tiers prévues par la présente ordonnance entrent en vigueur conformément aux dispositions de l'acte délégué de la Commission européenne prévu au paragraphe 6 de l'article 67 de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 susvisée.
    Enfin, les sociétés de gestion de sociétés civiles de placement immobilier, les sociétés de gestion de sociétés d'épargne forestière et les sociétés de gestion de fonds communs de créances, existantes au jour de la publication des dispositions de la présente ordonnance, doivent soumettre une demande à l'AMF en vue d'obtenir un agrément en qualité de société de gestion de portefeuille avant le 22 juillet 2014.
    L'article 34 précise les modalités de transformation de plusieurs catégories de placements collectifs et de sociétés de gestion.
    Les fonds communs d'intervention sur les marchés à terme relevant de l'article L. 214-42 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs doivent soit se placer sous le régime d'un fonds ouvert à des investisseurs professionnels sous réserve d'avoir informé au préalable chaque porteur de parts ou d'actions, soit demander leur agrément à l'AMF avant le 22 juillet 2014 s'ils se transforment en un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ou un FIA autre qu'un fonds ouvert à des investisseurs professionnels.
    Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières bénéficiant d'une procédure allégée relevant de l'article L. 214-35 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière doivent soit se placer sous le régime d'un fonds ouvert à des investisseurs professionnels sous réserve d'avoir informé au préalable chaque porteur de parts ou d'actions, soit demander leur agrément lorsqu'il s'agit d'un FIA autre qu'un fonds ouvert à des investisseurs professionnels avant le 22 juillet 2014.
    Les fonds communs de créance relevant de l'article L. 214-43 dans sa rédaction antérieure à la date de publication de l'ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances, existants au jour de l'entrée en vigueur des dispositions de la présente ordonnance, doivent se placer sous le régime des organismes de titrisation avant le 22 juillet 2014.
    L'article 35 comprend plusieurs dispositions relatives aux fonds d'investissement dont le nom est modifié par la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières à vocation générale, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières à règles d'investissement allégées, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières de fonds alternatifs, les organismes de placement collectif immobilier à règles de fonctionnement allégées sans effet de levier, les organismes de placement collectif immobilier à règles de fonctionnement allégées avec effet de levier, les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières contractuels et les fonds communs de placement à risques contractuels, et organismes de placement collectif en valeurs mobilières d'épargne salariale existants au jour de l'entrée en vigueur des dispositions de la présente ordonnance se placent respectivement sous le régime des fonds d'investissement à vocation générale, des fonds professionnels à vocation générale, des fonds de fonds alternatifs, des organismes de placement collectif immobilier, des organismes professionnels de placement collectif immobilier, des fonds professionnels spécialisés et des fonds d'épargne salariale.
    Le chapitre III concerne les dispositions de coordination.
    L'article 36 met en cohérence plusieurs articles du code monétaire et financier avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 37 met en cohérence plusieurs articles du code des assurances avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 38 met en cohérence plusieurs articles du code de commerce avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 39 met en cohérence plusieurs articles du code de la construction et de l'habitation avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 40 met en cohérence l'article L. 321-1 du code forestier avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 41 met en cohérence l'article L. 1618-2 du code général des collectivités territoriales avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 42 met en cohérence plusieurs articles du code général des impôts avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 43 met en cohérence plusieurs articles du code de la sécurité sociale avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 44 met en cohérence plusieurs articles du code du travail avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 45 met en cohérence la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance, et y ajoute le cas des sociétés civiles de placement immobilier.
    L'article 46 met en cohérence l'ordonnance du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.
    L'article 47 met en cohérence la loi n° 2013-561 du 28 juin 2013 portant déblocage exceptionnel de la participation et de l'intéressement avec la nouvelle architecture du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier présentée à l'article 6 de la présente ordonnance.


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    Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
    Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.

Extrait du Journal officiel électronique authentifié PDF - 336,8 Ko
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