Dossiers législatifs

LOI n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique

Exposé des motifs

L'affectation des fonctionnaires sur les emplois permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics relevant de la fonction publique hospitalière constitue un principe fondamental de notre statut général que le Gouvernement entend réaffirmer auprès des employeurs publics.
Depuis 1946, le statut général permet néanmoins le recours à des agents contractuels pour faire face aux besoins du service public, notamment pour garantir sa continuité sur l'ensemble du territoire national ainsi que sa mutabilité.
Représentant une part importante des effectifs de la fonction publique (environ 850 000 agents dans l'ensemble de la fonction publique en 2008, soit 16 % des effectifs), les agents contractuels sont régis par des conditions d'emploi spécifiques et bénéficient de perspectives d'évolution propres, que ce soit dans le cadre du contrat ou de l'accès à l'emploi titulaire.
Les employeurs publics se doivent à ce titre de faire preuve d'exemplarité dans la gestion des agents contractuels dans le respect des dispositions statutaires.
C'est le sens de l'engagement qu'a pris le Président de la République en janvier 2010. Il a souhaité que le Gouvernement prenne des mesures rapides afin d'améliorer les conditions d'emploi des agents contractuels et de favoriser leur accès à l'emploi titulaire.
Le présent projet de loi fait suite à une intense concertation entre les partenaires sociaux au printemps 2009 et à l'automne 2010, qui a permis l'établissement d'un diagnostic partagé de la situation des agents contractuels et démontré l'existence d'un large consensus sur l'opportunité d'une réforme du cadre législatif et réglementaire applicable aux agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique.

Une négociation a ainsi été ouverte avec l'ensemble des partenaires sociaux et les représentants des employeurs territoriaux et hospitaliers. Cette négociation s'est déroulée dans le cadre juridique nouveau posé par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 portant rénovation du dialogue social dans la fonction publique et a abouti à la signature, le 31 mars 2011, d'un protocole d'accord par six organisations syndicales représentatives de la fonction publique (UNSA, CGT, FO, CFDT, CGC, CFTC).

Le présent projet de loi vise dans ses deux premiers titres à transposer les stipulations de cet accord.

Le titre Ier vise à répondre aux situations de précarité parfois rencontrées par certains agents qui bénéficient d'une solide expérience professionnelle auprès de leur employeur et qui n'ont pu, pour diverses raisons, accéder à l'emploi titulaire ni bénéficier d'une transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée (CDI) dans le cadre des dispositions introduites par la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

Des voies professionnalisées d'accès aux corps et cadres d'emplois pourront ainsi être spécifiquement ouvertes pour ces agents, pendant une durée de quatre ans à compter de la publication de la présente loi, pour favoriser leur accès à l'emploi titulaire. En complément, un CDI devra être obligatoirement proposé à ceux de ces agents qui justifient notamment d'une durée de service d'au moins six ans auprès de leur employeur à la date de publication de la présente loi. Ce dispositif permettra de sécuriser la situation des agents qui ne pourraient pas ou ne souhaiteraient pas accéder à l'emploi titulaire.

Pour l'avenir, le Gouvernement, en accord avec les partenaires sociaux, souhaite lutter contre la reconstitution de l'emploi précaire dans la fonction publique et améliorer les perspectives professionnelles des agents contractuels.

Tel est l'objet du titre II qui, tout en préservant l'architecture générale des cas de recours au contrat dans la fonction publique, redéfinit notamment les conditions de durée et de renouvellement des contrats, afin de prévenir les situations de renouvellement abusif de contrats à durée déterminée sur des besoins permanents comme temporaires des administrations et modifie les conditions d'accès au CDI.

Par ailleurs, le titre III du présent projet de loi entend poursuivre les efforts accomplis ces dernières années pour lutter contre les discriminations dans la fonction publique et prévoit diverses dispositions relatives à la fonction publique.

Le chapitre Ier de ce titre comporte des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à la lutte contre les discriminations.

Dans le prolongement du rapport sur l'égalité professionnelle dans la fonction publique remis par Mme Françoise GUEGOT, député, au Président de la République en février 2011, un rapport sur la mise en œuvre des mesures pour favoriser l'égalité entre les hommes et les femmes sera présenté au Conseil commun de la fonction publique, nouvelle instance de dialogue social commune aux trois fonctions publiques.

Dans le même esprit de prévenir les discriminations dans la fonction publique, l'insertion professionnelle des personnes handicapées dans la fonction publique fera désormais l'objet d'un rapport d'information particulier devant le Conseil commun de la fonction publique.

Enfin, le présent projet de loi prévoit diverses dispositions relatives à la fonction publique.

Ces dispositions visent, en premier lieu, à diversifier le recrutement et les parcours professionnels dans la fonction publique. Tel est l'objet du chapitre II de ce titre qui vise notamment à assouplir à nouveau les conditions dans lesquelles peuvent intervenir des détachements ou des intégrations entre corps et cadres d'emplois et de clarifier les règles d'avancement et de promotion des agents en détachement, dans le prolongement de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

Ce même titre comprend également des dispositions relatives aux membres du Conseil d'Etat et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, ainsi qu'aux membres du corps des chambres régionales des comptes (chapitre III), et enfin diverses dispositions relatives au dialogue social dans la fonction publique (chapitre IV) ou permettant de clarifier l'état du droit au regard de réformes intervenues récemment (chapitre V).

Titre Ier. - Dispositions relatives à la lutte contre la précarité dans la fonction publique

Chapitre Ier. - Dispositions relatives aux agents contractuels de l'Etat et de ses établissements publics

Articles 1er à 6

La mesure vise à organiser, pour la fonction publique de l'Etat, l'accès à l'emploi titulaire par l'organisation de modes de sélection professionnalisés réservés à certains agents contractuels de l'Etat remplissant les conditions d'ancienneté fixées par la loi.

Sont concernés par ce dispositif les agents recrutés pour occuper un emploi permanent de l'administration en application de l'article 4, du premier alinéa de l'article 6 de la loi du 11 janvier 1984, ou en application du I de l'article 34 de la loi n° 2000 -321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ainsi que les agents qui rempliront les conditions pour bénéficier d'un contrat à durée indéterminée à la date de publication de la future loi, en application de l'article 7 de la présente loi.

Pour être éligibles au dispositif, les agents doivent, à la date du 31 mars 2011, avoir été en fonction ou en congé (congés de maladie, congés familiaux, congé de convenances personnelles, etc.) et être titulaires d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat à durée déterminée. Dans ce dernier cas, les agents doivent en outre justifier, auprès du département ministériel ou de l'établissement public dans lequel ils exercent leurs fonctions à cette date, d'une ancienneté de services d'au moins quatre années à la date de clôture des inscriptions à la sélection organisée, dont deux au moins doivent avoir été accomplies avant le 31 mars 2011, date de signature du protocole d'accord.

Il s'agit ainsi de permettre aux agents employés en contrat à durée déterminée au 31 mars 2011, ne justifiant pas à cette date de la durée d'ancienneté requise, de parfaire leur ancienneté pendant toute la durée du dispositif, qui a été fixée à quatre ans. Cependant, la condition supplémentaire d'une ancienneté de deux ans au moins accomplis au cours des quatre années précédant le 31 mars 2011 permettra de s'assurer, compte tenu de la durée du dispositif, que cette mesure ne s'appliquera qu'à des contractuels anciennement recrutés et non aux agents recrutés après la signature de l'accord : pour ces agents en effet, la sécurisation des parcours professionnels sera garantie par d'autres voies (redéfinition des conditions d'accès au CDI au terme d'une durée d'emploi de six ans, possibilité pour les agents titulaires d'un CDI d'être recrutés directement en CDI à l'occasion d'une mobilité dans la fonction publique de l'Etat, etc.).

Les agents recrutés pour répondre à des besoins permanents à temps incomplet pourront bénéficier de cette mesure, sous réserve que leur contrat en cours à la date de publication de la loi prévoie un service égal à au moins 70 % d'un temps complet, c'est à dire le taux maximal du temps incomplet autorisé pour la fonction publique d'Etat.

Ces articles sécurisent par ailleurs la situation des agents en fonction entre le 1er janvier et le 31 mars 2011 qui rempliraient les conditions d'éligibilité prévues par la loi et dont le contrat cesserait pour un motif autre qu'une insuffisance professionnelle ou une faute disciplinaire avant le 31 mars 2011, en les rendant expressément éligibles au dispositif de titularisation.

S'agissant des modalités mêmes d'accès à l'emploi titulaire définies à l'article 4, sont principalement prévus des examens professionnalisés. Des concours réservés pourront être organisés lorsque cela se justifie au regard des conditions de recrutement des corps, notamment dans la catégorie A. Par ailleurs, pour les corps qui recrutent aujourd'hui sans concours, notamment pour l'accès au premier grade de la catégorie C, des recrutements réservés sans concours sont prévus. Dans tous les cas, ces recrutements seront fondés notamment sur la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle afin de donner toutes leurs chances aux agents qui capitalisent une expérience et un solide bagage professionnel. En conséquence, aucune condition de diplôme ne sera exigée pour l'accès à ces modes de sélection, hormis le cas des professions réglementées.

Articles 7 et 8

Ces articles offrent à certains agents en fonction à la date de publication de la loi la garantie de se voir proposer par le département ministériel ou l'établissement public qui les emploie un contrat à durée indéterminée.
Ces dispositions permettent, en complément de la mesure d'accès à l'emploi titulaire, de sécuriser la situation des agents qui ne pourraient pas avoir accès au dispositif de titularisation du fait de conditions d'emploi particulières (agents ne remplissant pas les conditions de nationalité ...) ou ne souhaiteraient pas y accéder.
Elles s'adressent par ailleurs à un champ plus large d'agents contractuels, dès lors que sont concernés par ce dispositif les agents recrutés par les administrations et établissements publics de l'Etat sur le fondement du dernier alinéa de l'article 3, de l'article 4 et de l'article 6 de la loi du 11 janvier 1984, c'est-à-dire y compris les agents recrutés pour pourvoir des besoins temporaires.
Pour bénéficier d'une proposition de CDI, à la date de publication de la loi, ces agents doivent avoir été employés depuis six ans au moins au cours des huit dernières années auprès du même département ministériel ou du même établissement public. L'ancienneté exigée sera réduite à trois ans pour les agents âgés d'au moins cinquante-cinq ans à la date de publication de la loi.
L'ancienneté pourra avoir été acquise de manière discontinue : cette mesure permettra ainsi aux agents qui n'ont pu voir leur CDD reconduit en CDI en application de la loi du 26 juillet 2005 précitée, du fait d'une interruption de leur période d'emploi ou d'un changement significatif de fonctions, d'accéder au CDI.
Dès la publication de la loi, l'administration est tenue de proposer à l'agent qui remplit les conditions un nouveau contrat, pour une durée indéterminée. Pour les agents recrutés sur des besoins temporaires, le contrat peut prévoir la modification des fonctions de l'agent de manière à sécuriser son parcours professionnel au sein de l'administration et à l'affecter sur un besoin permanent.

Chapitre II. - Dispositions relatives aux agents contractuels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics

Articles 9 à 16

Ces articles constituent l'équivalent, pour la fonction publique territoriale, des articles 1er à 6 pour la fonction publique d'Etat et des articles 19 à 24 pour la fonction publique hospitalière. Ils visent à organiser l'accès à l'emploi titulaire par l'organisation de modes de sélection professionnalisés réservés aux agents non titulaires de droit public de la fonction publique territoriale qui remplissent certaines conditions d'ancienneté.

Les principales règles d'éligibilité sont similaires à celles prévues pour les agents relevant de la fonction publique d'Etat.
Ces articles ouvrent en effet le dispositif de titularisation aux contractuels employés sur un emploi permanent de la fonction publique territoriale. Les agents recrutés pour répondre à un besoin occasionnel ou saisonnier qui rempliront les conditions pour bénéficier de la mesure de transformation de leur contrat en CDI par application de l'article 17, seront également éligibles.
De même, le dispositif de titularisation est ouvert aux agents bénéficiant d'un contrat à durée indéterminée ou déterminée, dans des conditions analogues à celles prévues pour la fonction publique de l'Etat. Pour ce qui concerne les titulaires d'un contrat à durée déterminée, une ancienneté de services d'au moins quatre ans à la date de clôture des inscriptions aux recrutements professionnalisés, dont au moins deux années accomplies avant le 31 mars 2011 est, de la sorte, exigée.
Toutefois, certaines conditions d'éligibilité ont été adaptées afin de tenir compte des spécificités d'organisation de la fonction publique territoriale.

Ainsi, les agents non titulaires engagés sur un ou plusieurs emplois à temps non complet pourront participer aux recrutements professionnalisés, dès lors que leur quotité de temps de travail, éventuellement cumulée, est au moins égale à 50%. En effet, l'article 108 de la loi du 26 janvier 1984 précitée ouvre la possibilité d'intégrer dans les cadres d'emplois de la fonction publique territoriale les agents qui sont employés par une ou plusieurs collectivités ou établissements pendant une durée supérieure ou égale à la moitié de la durée légale du travail des fonctionnaires.

Les services effectués pour satisfaire à la condition d'ancienneté requise pour les agents titulaires d'un engagement à durée déterminée devront avoir été accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement public. Cette exigence a pour objet de tenir compte du fait que chaque collectivité et établissement public local dispose de la personnalité morale de droit public, ainsi que de la liberté de déterminer, dans le cadre des lois qui en règlementent l'exercice, les conditions d'emploi des agents contractuels. Toutefois, en cas de reprise ou de transfert d'activité, les services publics accomplis dans le cadre d'un service public administratif au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil. Dans ces situations, le changement d'employeur public n'affecte pas substantiellement la continuité de la relation contractuelle. Dès lors, il ne saurait conduire à la perte pour les agents concernés de la possibilité de participer au dispositif de titularisation.

Enfin, les services accomplis par les agents non titulaires auprès de groupes d'élus ne seront pas pris en compte pour l'éligibilité au dispositif de titularisation des agents titulaires d'un contrat à durée déterminée. En effet, si les agents affectés auxdits groupes ont pu être recrutés sur le fondement de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 précitée faute de support juridique dédié dans cette loi, le régime juridique qui leur est applicable est en réalité organisé par les articles L. 2121-28, L. 3121-24, L. 4132-23 et L. 5215-18 du code général des collectivités territoriales. Or, ce régime s'apparente à celui des collaborateurs de cabinet prévu à l'article 110 de la loi du 26 janvier 1984 qui dispose que « la nomination de non-fonctionnaires [aux emplois de collaborateur de cabinet] ne leur donne aucun droit à être titularisés dans la fonction publique ». Ainsi, les services effectués en qualité de collaborateurs de groupe et ceux accomplis dans les emplois de collaborateurs de cabinet n'ont pas vocation à conférer de droits d'intégration dans la fonction publique, non plus que ceux accomplis au titre des emplois fonctionnels régis par l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984.

S'agissant des modalités de recrutement, elles ont été, à l'exception des concours réservés, décentralisées au maximum afin de permettre une meilleure adéquation entre le nombre de postes ouverts et le nombre de recrutements effectifs et de limiter le nombre potentiels de « reçus-collés ».

Les sélections professionnelles - modalité de recrutement décentralisé - sont réalisées par une commission d'évaluation professionnelle. Cette commission a pour mission de procéder à l'audition des candidats sollicitant une titularisation dans un grade autre qu'un grade de catégorie C accessible sans concours, et de dresser la liste des candidats déclarés aptes.
Lorsque la collectivité ou l'établissement organise la sélection professionnelle, la commission comprend trois membres : l'autorité territoriale ou la personne qu'elle désigne, un fonctionnaire de la collectivité territoriale ou de l'établissement concerné appartenant au moins à la catégorie hiérarchique du cadre d'emplois auquel le recrutement donne accès, ainsi qu'une personnalité qualifiée désignée par le centre de gestion du ressort de la collectivité ou de l'établissement. Cette dernière, qui ne peut être un agent de la collectivité ou de l'établissement qui procède aux recrutements, préside la commission.
Les collectivités et établissements peuvent toutefois choisir de confier l'organisation des sélections professionnelles au centre de gestion de leur ressort géographique. Dans ce cas, la commission d'évaluation est constituée par le centre de gestion. Elle comprend également trois membres : le président du centre ou la personne qu'il désigne -qui ne peut être l'autorité territoriale d'emploi-, qui préside la commission ; une personnalité qualifiée désignée par le président du centre de gestion et un fonctionnaire de la collectivité territoriale ou de l'établissement concerné appartenant au moins à la catégorie hiérarchique du cadre d'emplois auquel le recrutement donne accès.
Par ailleurs, une place prépondérante est accordée au dialogue social local dans la détermination des modalités de mise en œuvre de l'accès à l'emploi titulaire au niveau de chaque collectivité ou établissement. En effet, le comité technique de chaque collectivité est chargé de discuter et de voter le programme pluriannuel d'accès à l'emploi titulaire proposé par l'autorité territoriale. Celui-ci détermine notamment les corps ou cadres d'emplois ouverts aux recrutements professionnalisés, et, pour ces derniers, le nombre de postes offerts à chacune des sessions ouvertes. Ce programme, approuvé par l'organe délibérant de la collectivité, doit être respecté par l'autorité territoriale, lors de la nomination des agents dans les corps ou cadres d'emplois.
Conformément aux stipulations du protocole du 31 mars 2011 précité, cette partie du projet de loi sera complétée ultérieurement et après concertation avec les partenaires sociaux, pour apporter une réponse spécifique à la situation des personnels contractuels dans les collectivités d'outre-mer.

Articles 17 et 18

Ces articles ont pour objet de garantir à certains agents de la fonction publique territoriale l'accès à un contrat à durée indéterminée dans des conditions similaires à celles prévues aux articles 7 et 8 pour la fonction publique d'Etat et aux articles 25 et 26 pour la fonction publique hospitalière.

Ainsi, se verront obligatoirement proposer un CDI, à la date de publication de la loi, les agents employés depuis six ans au moins au cours des huit dernières années auprès de la même collectivité ou du même établissement public, quelle que soit la quotité de travail de leur emploi ou de leur temps partiel. L'ancienneté exigée sera réduite à trois ans pour les agents âgés d'au moins cinquante-cinq ans à la date de publication de la loi.

En outre, tous les agents qui rempliront ces conditions d'ancienneté seront éligibles, qu'ils aient été recrutés par l'administration sur une succession de CDD au titre de besoins occasionnels ou saisonniers, ou pour assurer des remplacements ou pourvoir un emploi temporairement vacant ou encore pour répondre à un besoin permanent d'une administration.

Toutefois, certaines conditions d'accès au contrat à durée indéterminée ont été adaptées aux spécificités de la fonction publique territoriale.

Ainsi, à l'instar de la règle prévue à l'article 3 pour l'accès au dispositif de titularisation, les services effectués pour satisfaire à la condition d'ancienneté requise pour l'accès à un contrat à durée indéterminée devront avoir été accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement public. Toutefois, comme pour l'article précédent, en cas de transfert d'activités, les services publics accomplis dans le cadre d'un service public administratif au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil.

De la même façon, les services accomplis par les agents non titulaires auprès de groupes d'élus ne seront pas pris en compte pour l'accès au contrat à durée indéterminée. En effet, ces collaborateurs sont attachés au fonctionnement des groupes d'élus auprès duquel ils sont engagés, et n'ont pas vocation à devenir titulaires d'un contrat à durée indéterminée de la collectivité. Les articles L. 2121-28, L. 3121-24, L. 4132-23 et L. 5215-18 du code général des collectivités territoriales prévoient que ces emplois sont financés sur « un chapitre spécialement créé à cet effet », plafonné à 30 % du montant des indemnités des élus. De plus, les services exercés par ces collaborateurs ne sont pas placés sous la responsabilité de l'autorité territoriale, comme pour les autres agents contractuels, mais sous celle de l'élu responsable du groupe d'élus auprès duquel ils sont placés. Les services accomplis dans les emplois de collaborateurs de cabinet régis par l'article 110 de la loi du 26 janvier 1984 et ceux accomplis au titre des emplois fonctionnels régis par l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 ne sont pas non plus pris en compte.
Par ailleurs, l'article 17 organise un dispositif spécifique d'accès au contrat à durée déterminée lorsque le représentant de l'Etat dans le département a déféré un contrat au tribunal administratif. Dans ce cas, le contrat ne peut être transformé en CDI qu'après l'intervention d'une décision définitive de justice confirmant sa légalité. Le contrat est alors réputé avoir été transformé en CDI à compter de la date de publication de la loi. Ce dispositif spécifique vise à éviter toute possibilité de validation par la loi de contrats dont la régularité est contestée par le préfet dans le cadre de sa mission, prévue par l'article 72 de la Constitution, de contrôle administratif et de respect des lois.
Enfin, il convient de noter que les dispositions de ce chapitre sont - contrairement à celles du chapitre II du titre II - applicables aux administrations parisiennes. En effet, dans la mesure où elles ne modifient pas la loi du 26 janvier 1984 précitée, elles ne rentrent pas dans le champ de l'article 4 du décret n° 94-415 du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux administrations. Celui-ci dispose en effet que la loi du 26 janvier 1984 est applicable aux personnels de ces administrations « dans sa rédaction en vigueur au 1er juin 2001 ».

Chapitre III. - Dispositions relatives aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière
Ce chapitre organise, pour les agents relevant de la fonction publique hospitalière, l'accès à l'emploi titulaire et au CDI de certains contrats à durée déterminée à la date de publication de la loi, dans les mêmes conditions que celles prévues au chapitre Ier pour la fonction publique d'Etat.

Titre II. - Encadrement des cas de recours aux agents contractuels

Le titre II propose pour chacune des trois fonctions publiques de clarifier les dispositions des titres II, III et IV du statut général des fonctionnaires relatives aux cas de recours au contrat, à la durée des contrats et aux conditions de leur renouvellement.

Chapitre Ier. - Dispositions relatives aux agents contractuels de l'Etat et de ses établissements publics

Les dispositions des articles 27 à 31 du projet de loi visent à préciser pour la fonction publique d'Etat l'architecture du titre II du statut général des fonctionnaires dans ses dispositions relatives aux cas de recours aux agents contractuels (articles 3, 4 et 6), afin de consacrer un article à chaque motif de recrutement d'un agent contractuel.

Article 27

La suppression des deux derniers alinéas de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 permet de consacrer l'article 3 de cette loi au recrutement de contractuels sur des emplois permanents dont la spécificité justifie qu'ils ne soient pas soumis à la règle de l'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires (emplois à la discrétion du Gouvernement, assistants d'éducation, ouvriers d'Etat, etc.).
Les modalités de recours au contrat pour assurer le remplacement de fonctionnaires absents ou le pourvoi d'emplois temporairement vacants, actuellement fixées aux deux alinéas supprimés de l'article 3 de la loi du 11 janvier 1984, font l'objet d'un article désormais distinct et spécifique de la loi du 11 janvier 1984, l'article 6 quater créé par l'article 30 du présent projet de loi.
Les quatre derniers alinéas de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 supprimés par cet article fixent la durée des contrats conclus pour pourvoir un emploi permanent à temps complet de l'Etat et de ses établissements publics administratifs ainsi que les conditions de leur renouvellement.
La durée des contrats conclus sur le fondement de l'article 4 ainsi que les modalités de leur renouvellement font désormais l'objet d'un article spécifique de la loi du 11 janvier 1984, l'article 6 bis, créé à l'article 30 du présent projet de loi.

Article 28

Les dispositions de l'article 28 procèdent également de ces mesures de clarification.
L'article 6 de la loi du 11 janvier 1984 modifié par cet article fixe les conditions de recours à des agents contractuels pour répondre à des besoins permanents à temps incomplet de l'Etat et de ses établissements publics ainsi que les conditions de durée de ces contrats : le deuxième alinéa prévoit la possibilité que ces contrats puissent être des contrats à durée indéterminée, comme c'est déjà le cas actuellement dans des conditions prévues par voie réglementaire.
Les conditions de recours au contrat pour répondre à un besoin temporaire fixées par le deuxième alinéa de l'actuel article 6 de la loi du 11 janvier 1984 font l'objet d'un nouvel article spécifique l'article 6 sexies, créé par l'article 30 du présent projet de loi.

Article 29

Cet article prévoit d'autoriser à titre expérimental les administrations et établissements publics de l'Etat à recruter directement en CDI les agents occupant des emplois permanents à temps complet qui ne peuvent être occupés par des fonctionnaires faute de corps de titulaires susceptibles d'exercer les fonctions correspondantes. Cette possibilité existe déjà dans la fonction publique hospitalière.
Cette expérimentation fera l'objet d'un rapport visant à apprécier notamment si la pratique d'un primo recrutement en CDI dans la fonction publique d'Etat permet de recruter plus facilement sur ces emplois qui ne peuvent, en raison des compétences spécialisées qu'ils requièrent, être pourvus dans les conditions de droit commun par les fonctionnaires.

Article 30

Comme précisé ci-dessus, cet article insère six articles (articles 6 bis à 6 septies) dans la loi du 11 janvier 1984, visant à spécifier, article par article, les motifs de recours au contrat ainsi que les conditions de durée et de renouvellement de chaque type de contrat.
L'article 6 bis fixe les conditions de durée et de renouvellement des contrats conclus par les administrations et établissements publics d'Etat pour répondre à des besoins permanents à temps complet et à temps incomplet, recrutés sur le fondement des articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984 modifiée par le présent projet de loi.
Si des contrats peuvent être directement conclus en CDI pour pourvoir des emplois permanents à temps incomplet et, à titre expérimental (cf. supra) à temps complet lorsque ceux-ci ne peuvent être occupés par des titulaires compte tenu des compétences qu'ils requièrent, en revanche, le principe d'un recrutement préalable en CDD est maintenu, lorsqu'il s'agit de pourvoir des fonctions permanentes qui pourraient relever de celles de corps de titulaires, notamment lorsque le recours au contrat est justifié par les besoins du service. Dans ces conditions en effet, la réaffirmation du principe de l'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires conduit à privilégier un recrutement en CDD.
La période maximale d'emploi en CDD au terme de laquelle le contrat conclu pour pourvoir un emploi permanent peut être reconduit en CDI est maintenue à six ans, de façon à encourager les agents contractuels à accéder, avant ce terme, à l'emploi titulaire par la voie des concours internes, en cohérence avec l'objectif de professionnalisation de ces concours.
Désormais, la reconduction en CDI sera subordonnée à une décision expresse de renouvellement du contrat pour l'exercice de fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même département ministériel, du même établissement public ou de la même autorité publique.
Ainsi, le fait de changer d'emploi permanent auprès de ce même département ministériel, établissement public ou cette même autorité au cours de la période des six ans ne fera plus perdre à l'agent sa perspective d'obtenir un CDI. Cette mesure permet de corriger les effets pervers en terme de mobilité de la loi du 26 juillet 2005 précitée, dont les dispositions ont pu aboutir à encourager le maintien sur l'emploi occupé tant des CDD que des CDI.
Par ailleurs, les agents pourront faire valoir l'ancienneté acquise sur des emplois relevant de la même catégorie hiérarchique auprès de leur employeur, même si celle-ci a été acquise dans le cadre de contrats conclus pour des besoins temporaires : concrètement, un agent recruté initialement pour le remplacement d'un fonctionnaire en congé de longue maladie pendant trois ans puis employé sur un autre poste de travail, de même catégorie hiérarchique, parce que les besoins du service le justifient, pendant une nouvelle période de trois ans pourra faire valoir son premier contrat de travail pour bénéficier d'un CDI, si la relation de travail se poursuit au terme du deuxième contrat de travail.
Enfin, les interruptions de contrat inférieures à trois mois ne pourront plus être invoquées par l'administration pour justifier la conclusion d'un nouveau contrat en CDD ou le renouvellement en CDD plutôt qu'en CDI, lorsque les agents remplissent les conditions d'ancienneté requises.
Dans les cas exceptionnels où les agents atteindront l'ancienneté de six ans requise avant l'échéance de leur contrat en cours, le contrat sera réputé à durée indéterminée du fait de la loi, dès lors que les conditions d'ancienneté exigée seront remplies.
L'article 30 introduit également un article 6 ter qui prévoit la possibilité pour une administration ou un établissement public de l'Etat de recruter en CDI un agent bénéficiant déjà d'un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique, dès lors qu'il s'agit d'exercer des fonctions de même niveau hiérarchique.
Ainsi, les dispositions combinées de l'article 6 bis et de l'article 6 ter sécurisent les parcours professionnels des agents contractuels recrutés sur des emplois permanents de l'Etat : les premières permettent d'organiser une mobilité fonctionnelle des agents contractuels au sein de leur ministère ou de leur établissement public pendant la période initiale de six ans ; à l'issue de cette période au terme de laquelle l'agent bénéficiera d'un CDI, la mesure prévue à l'article 6 ter permet à l'agent d'organiser une mobilité géographique ou fonctionnelle dans l'ensemble de la fonction publique de l'Etat.

Les articles 6 quater et 6 quinquies introduits en remplacement des deux derniers alinéas de l'actuel article 3 de la loi du 11 janvier 1984, sont consacrés aux modalités de recours au contrat pour assurer le remplacement d'agents absents ou le pourvoi temporaire d'emplois vacants. Ce motif de recours au contrat vaut désormais pour le remplacement de fonctionnaires absents mais aussi d'agents contractuels absents. Les motifs d'absence ont été complétés des congés annuels et des congés maladie de toute nature. Enfin, pour lever toute ambiguïté, il est précisé que le contrat conclu pour ce motif est un contrat à durée déterminée dont le renouvellement s'effectue dans la limite de l'absence de l'agent à remplacer.

S'agissant du recours au contrat pour faire face temporairement à une vacance d'emploi, cette possibilité a été introduite par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels. Le présent projet de loi conditionne expressément un tel recrutement à la mise en œuvre en parallèle de la procédure de recrutement d'un titulaire.

En outre, la durée d'un an maximum du contrat ainsi conclu, prévue par la loi du 3 août 2009, peut parfois être insuffisante pour conduire la procédure de recrutement d'un titulaire jusqu'à son terme, compte tenu des délais moyens d'organisation de concours ou de recrutement par voie de mobilité. Aussi, il est proposé d'autoriser au terme d'une première durée d'un an maximum, le renouvellement du contrat, dans la limite de deux ans maximum au total. Toutefois, ce renouvellement sera conditionné par le caractère infructueux de la procédure de recrutement d'un titulaire.

L'article 6 sexies reprend les dispositions du deuxième alinéa de l'actuel article 6 de la loi du 11 janvier 1984, qui fixe les cas de recours au contrat pour des besoins occasionnels ou saisonniers. Les notions « d'accroissement saisonnier d'activité » et d' « accroissement temporaire d'activité » remplacent les notions peu précises de « besoin occasionnel » et de « besoin saisonnier ». Les durées des contrats conclus pour ces besoins seront fixées en cohérence avec les dispositions prévues pour les deux autres versants de la fonction publique, par le décret pris en application de l'article 7 de la loi du 11 janvier 1984, comme c'est le cas actuellement.

Enfin, l'article 6 septies vise à garantir la continuité des contrats des agents à l'occasion d'un transfert d'autorité ou de compétences entre deux ministères, sur le modèle des dispositions législatives existantes organisant le transfert d'activités entre personnes morales distinctes.

Article 31

Cet article comporte des dispositions de coordination, compte tenu de la nouvelle numérotation susmentionnée des dispositions de la loi du 11 janvier 1984.

Article 32

Cet article supprime la possibilité pour l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) de recourir au contrat d'activités, créé par l'article 9 de la loi du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.
Nouveau type de contrat dans la fonction publique, caractérisé par son terme incertain, le contrat d'activité devait permettre d'adapter la durée du contrat au caractère imprévisible de la durée d'un chantier de fouilles, sur le modèle du contrat de chantier en droit du travail. Cependant, la mise en place de ce type de contrats a soulevé d'importantes difficultés de gestion pour l'établissement comme l'a souligné un rapport de l'inspection générale des affaires culturelles : la principale difficulté rencontrée a tenu au caractère trop court des contrats d'activités conclus, qui a alourdi la gestion de l'établissement, en l'obligeant à multiplier les contrats d'activités, mais surtout a placé les titulaires de ces contrats dans une situation de précarité, sans pour autant répondre de manière satisfaisante aux besoins de l'INRAP en matière de recrutement pour assurer ces missions de fouilles archéologiques.
La suppression du contrat d'activités de l'INRAP conduira par ailleurs à modifier le décret n° 2002-450 du 2 avril 2002 portant dispositions applicables aux personnels de l'INRAP afin de faire évoluer les cas de recours aux CDD de l'INRAP et d'y intégrer les besoins spécifiques de l'établissement pour conduire des fouilles d'archéologie préventive.

Chapitre II. - Dispositions relatives aux agents contractuels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics

Les dispositions du présent chapitre visent à clarifier les conditions de recrutement et d'emploi des agents contractuels de la fonction publique territoriale prévues par le titre III du statut général des fonctionnaires.

Articles 34 et 35

Ces articles proposent de réorganiser l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, afin de clarifier l'architecture des cas de recours aux agents contractuels du titre III du statut général. A cet effet, ceux-ci sont classés en quatre articles (3, 3-1, 3-2 et 3-3). En outre, l'article 34 introduit dans la loi du 26 janvier 1984 deux articles 3-4 et 3-5 comportant des dispositions nouvelles destinées à sécuriser le parcours des agents contractuels.
Le nouvel article 3 de la loi du 26 janvier du 1984 regroupe dorénavant les cas où la collectivité est autorisée à recruter des agents contractuels pour répondre à des besoins temporaires sur emplois temporaires. Ce regroupement permet de préciser dans la loi que les agents engagés pour répondre à un « accroissement saisonnier d'activité » ou à un « accroissement temporaire d'activité » ou encore pour être affecté auprès d'un groupe d'élus n'occupent pas un emploi permanent de la fonction publique territoriale. Ces cas de recours ne constituent donc pas stricto sensu une dérogation au principe énoncé par l'article 3 du titre Ier du statut général selon lequel « les emplois permanents sont pourvus par des fonctionnaires ».
L'article 3 nouveau procède en outre à une mise en cohérence des dispositions du titre III avec celles deux autres versants de la fonction publique. Les notions « d'accroissement saisonnier d'activité » et « d'accroissement temporaire d'activité » se substituent aux notions de « besoin saisonnier » et de « besoin occasionnel » qui figurent au deuxième alinéa de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, dans la version antérieure au présent projet de loi. De même, les durées maximales prévues pour les recrutements effectués sur ces derniers fondements seront alignées dans les trois versants de la fonction publique. Ces durées sont fixées par la loi pour ce qui concerne la fonction publique territoriale.

Les article 3-1 et 3-2 rassemblent les cas de recours autorisant la collectivité à recruter des agents contractuels sur des emplois permanents pour répondre à des besoins temporaires, c'est-à-dire ceux qui portent atteinte de manière temporaire au principe de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983. Constituent cette catégorie : le recours au contrat pour assurer le remplacement d'agents absents et celui effectué pour pourvoir temporairement des emplois vacants.
A l'instar de ce que le projet de loi prévoit pour les autres versants de la fonction publique, le cas de recours au contrat en cas d'absence d'un agent vaut désormais pour les contractuels absents, et plus seulement pour le remplacement de fonctionnaires absents. Les motifs d'absence sont en outre complétés des congés annuels et de maladie de toute nature. Enfin, il est précisé que les contrats pris sur ces fondements sont conclus pour une durée déterminée et renouvelés, par décision expresse, dans la limite de l'absence de l'agent à remplacer.
S'agissant du recours au contrat pour faire face temporairement à une vacance d'emploi, le projet de loi indique désormais expressément qu'il ne peut être effectué que sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté et, notamment, qu'aucun lauréat inscrit sur les listes d'aptitude n'ait été susceptible de pourvoir l'emploi considéré. Par ailleurs, considérant que la durée d'un an maximum prévue jusqu'à présent pour ce type de recrutement peut être insuffisante pour conduire la procédure de recrutement d'un titulaire jusqu'à son terme, il est proposé d'autoriser au terme de cette durée d'une année, à titre exceptionnel, le renouvellement du contrat dans la limite d'un an. Ce renouvellement sera conditionné au caractère à nouveau infructueux de la procédure de recrutement d'un titulaire.
L'article 3-3 regroupe les cas dans lesquels la collectivité est autorisée à recruter des agents contractuels pour répondre à des besoins permanents. Prévus aux quatrième, cinquième et sixième alinéas de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, ces cas sont désormais énumérés sous forme de liste, afin d'améliorer la lisibilité du texte.
Le troisième alinéa du nouvel article 3-3 précise que le recrutement de contractuels de catégorie A sur le fondement des « besoins du services » ou « lorsque la nature des fonctions le justifient » ne peut être réalisé que sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté dans les conditions prévues par la loi du 26 janvier 1984. Cette précision réaffirme le principe de l'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires. Elle est en accord avec la jurisprudence du Conseil d'Etat d'où il ressort, d'une part, que ces cas de recours « n'autorisent pas les organes délibérants à créer des emplois permanents exclusivement réservés à des agents contractuels » (CE, 12 juin 1996, nos 167514, 167528, 168350 et 168351) et, d'autre part, que le recrutement d'agents non titulaires pour des besoins permanents est soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence dans les conditions de droit commun prévues par la loi du 26 janvier 1984 (CE 14 mars 1997, n° 143800).

L'article 3-4 nouveau introduit dans la loi du 26 janvier 1984 plusieurs dispositions destinées à sécuriser le parcours professionnel des agents contractuels au sein des collectivités et établissements publics locaux.

Le premier alinéa de l'article 3-4 vise à garantir l'accès à la fonction publique territoriale aux lauréats des concours qui occupent, en qualité de contractuel, un emploi permanent qui n'a pas pu être pourvu par un fonctionnaire. Il prévoit en ce sens une obligation pour les employeurs territoriaux de recruter en qualité de fonctionnaires stagiaires les agents contractuels engagés sur le fondement de la vacance d'emploi ou pour répondre à besoin permanent lorsque ceux-ci sont inscrits sur une liste d'aptitude d'accès à un cadre d'emplois dont les membres sont susceptibles de pourvoir l'emploi occupé par cet agent. Cette disposition permet de réaffirmer le principe d'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires, en évitant que ces emplois soient durablement occupés par des agents contractuels qui ont vocation à devenir fonctionnaires par leur réussite au concours.

Les alinéas suivants de l'article 3-4 visent à faciliter l'accès au contrat à durée indéterminée des agents recrutés sur des emplois permanents pour répondre à des besoins permanents (c'est-à-dire sur le fondement du nouvel article 3-3). Ainsi, dès lors que l'agent justifiera de six années de services publics dans des fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même employeur, tout contrat nouveau ou renouvelé ne pourra l'être que pour une durée indéterminée. Un tel contrat pourra être conclu, d'un commun accord entre l'agent contractuel et la collectivité ou l'établissement public d'emploi, avant même le terme du contrat à durée déterminée en cours. Les interruptions de contrat inférieures à trois mois ne pourront plus être invoquées par l'employeur pour justifier la conclusion d'un nouveau contrat en CDD ou le renouvellement en CDD plutôt qu'en CDI, lorsque les agents remplissent les conditions d'ancienneté requises. Toutefois, il convient de noter que les services effectués auprès de collaborateurs de groupe d'élus ou sur d'autres fondements juridiques que les articles 3, 3-1 et 3 2 ne seront pas pris en compte dans le décompte de cette ancienneté.

Enfin, un nouvel article 3-5 introduit la possibilité pour une collectivité ou un établissement public de recruter en CDI un agent bénéficiant déjà d'un engagement à durée indéterminée, dès lors qu'il s'agit d'exercer des fonctions de même catégorie hiérarchique que précédemment. Cette disposition est de nature à favoriser la mobilité de ces agents et le développement pour eux de parcours sécurisés dans la fonction publique.

Article 36

Cet article a pour objet de favoriser le dialogue social sur les conditions d'emploi de contractuels dans les collectivités territoriales. Il modifie l'article 33 de la loi du 26 janvier 1984 relatif aux compétences des comités techniques pour prévoir que le rapport annuel sur l'état de la collectivité, présenté au moins tous les deux ans au comité technique, devra faire le bilan des conditions de recrutement, d'emploi et d'accès à la formation, des agents non titulaires.

Des dispositions similaires seront adoptées par voie réglementaire pour les deux autres versants de la fonction publique.

Article 37

Cet article vise à traduire la jurisprudence ci-dessus évoquée du Conseil d'Etat selon laquelle les organes délibérants ne sont pas autorisés « à créer des emplois permanents exclusivement réservés à des agents contractuels » (CE, 12 juin 1996, nos 167514, 167528, 168350 et 168351), y compris quand il s'agit de répondre à un besoin permanent. La rédaction proposée précise à cet effet que la délibération créant l'emploi doit prévoir si celui-ci peut être pourvu par un agent contractuel recruté sur le fondement de l'article 3-3, c'est-à-dire pour répondre à un besoin permanent.

Article 38

Cet article vise à modifier l'article 41 de la loi du 26 janvier 1984, afin d'exclure les emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de grade du champ de la publicité obligatoire pesant sur les centres de gestion. En effet, comme l'ont confirmé les propositions émanant des collectivités locales dans le cadre de la mission parlementaire relative au « stock des normes », menée par le sénateur DOLIGE, la publicité n'a aucune utilité lorsque l'emploi doit être pourvu par un fonctionnaire déterminé inscrit sur le tableau d'avancement.
Cet article vise, par ailleurs, à favoriser la rencontre entre l'offre et la demande d'emplois dans la fonction publique territoriale, et à limiter ainsi le phénomène des « reçus collés », en assurant une meilleure information sur les emplois vacants soumis à publicité (précision du motif de la vacance et description du poste à pourvoir), et en affichant, parmi les différents modes de recrutement statutaire, la priorité donnée à la nomination des candidats inscrits sur les listes d'aptitude des concours.

Chapitre III. - Dispositions relatives aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

Articles 39 et 40

Ces deux articles ont pour objet de modifier les articles 9 et 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 afin de préciser les cas de recours à des agents contractuels ainsi que les conditions de leur emploi, l'article 9 concernant le recrutement répondant à des besoins permanents et l'article 9-1 les recrutements sur des emplois temporaires, quelle qu'en soit la cause.


Titre III. - Dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et portant diverses Dispositions relatives A la Fonction Publique

Chapitre Ier. - dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à la lutte contre les discriminations

Article 41

Cet article prévoit la communication au Conseil commun de la fonction publique d'un rapport sur les mesures mises en œuvre pour assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Article 42

L'article L. 323-8-6-1 du code du travail qui crée le fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) prévoit que son comité national établit un rapport annuel qui est soumis aux conseils supérieur de la fonction publique de l'Etat, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière, ainsi qu'au Conseil national consultatif des personnes handicapées.
Le FIPHFP étant commun aux trois versants de la fonction publique, il est proposé que le rapport annuel du fonds soit également soumis au Conseil commun de la fonction publique.

Chapitre II. - dispositions relatives au recrutement et a la mobilité

Article 43

Cet article clarifie et élargit les conditions d'application de l'article 13 bis de la loi du 13 juillet 1983 modifié par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.
Il supprime la référence à la « nature » des missions des corps et cadres d'emplois, de manière à lever tout obstacle pour exercer un détachement entre corps et cadres d'emplois relevant de filières métiers différentes. Les missions des corps et cadres d'emplois d'origine et d'accueil devront être seulement de même niveau hiérarchique et non plus de même nature. En outre, il est fait explicitement référence aux conditions de recrutement et missions telles qu'elles sont prévues par les statuts particuliers des corps et cadres d'emplois, ce qui écarte de manière expresse la prise en compte des fonctions effectivement exercées, à titre individuel, par les agents. Enfin, la possibilité de mobilités plus larges entre corps et cadres d'emplois prévue par certains statuts particuliers est préservée, ce qui permet de ne pas remettre en cause le droit actuel.
Il est également prévu, de façon limitative, la possibilité de détacher des agents entre corps de niveaux différents lorsqu'un recrutement par concours est prévu dans un grade d'avancement du corps d'origine, sous réserve que le grade d'avancement soit de niveau comparable à celui du corps de détachement. Cette mesure permet de faciliter les mobilités pour les corps prévoyant un recrutement au niveau de plusieurs de leurs grades, par exemple le cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux ou les corps de catégorie B relevant du nouvel espace statutaire (NES) ou encore certains corps de catégorie C.

Article 44

Cette disposition étend aux personnels de la direction générale de sécurité extérieure (DGSE) le bénéfice des droits à détachement et à intégration prévus à l'article 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
Ainsi, les fonctionnaires appartenant aux corps de cette direction pourront être détachés et intégrés dans les corps et cadres d'emplois de la fonction publique dans les mêmes conditions que les autres fonctionnaires de l'Etat.

Article 45

Cet article s'inscrit dans le contexte de suppression des obstacles statutaires à la mobilité, notamment interministérielle et inter-fonctions publiques.
Certains statuts particuliers réservent l'application des règles relatives à la promotion interne aux seuls membres du corps. Or, les agents détachés, qui ne sont pas considérés comme membres du corps ou cadre d'emplois d'accueil, ne peuvent alors bénéficier des règles de promotion interne applicables à ce dernier.
Le nouvel alinéa introduit à l'article 14 de la loi du 13 juillet 1983 permet d'éviter une inégalité de traitement qui constitue un frein à la mobilité en alignant les droits et obligations des agents détachés sur ceux des membres du corps ou cadre d'emploi d'accueil.

Article 46

Cet article a pour objet, dans le même esprit que l'article 43, de favoriser les détachements et intégrations entre corps et cadres d'emplois civils et corps militaires, en supprimant la condition de nature de missions équivalentes et en renvoyant à la description des missions prévues par les statuts particuliers des corps et cadres d'emplois.
Le II de l'article ouvre expressément les corps militaires à l'accueil en détachement et à l'intégration des fonctionnaires de la direction générale de sécurité extérieure (DGSE). Cette disposition est nécessaire dès lors que ces agents ne sont pas régis par le titre premier du statut général de la fonction publique.

Article 47

Cet article étend aux fonctionnaires de la DGSE le bénéfice des dispositions de l'article 64 bis de la loi du 11 janvier 1984 précitée, introduites par la loi du 3 août 2009 précitée pour accompagner les mobilités de fonctionnaires de l'Etat à l'occasion d'opérations de restructuration. Ces fonctionnaires verront ainsi leur plafond indemnitaire garanti et pourront le cas échéant bénéficier d'une indemnité d'accompagnement à la mobilité, en cas de mobilité à l'initiative de l'administration, vers une autre administration de l'Etat ou vers les fonctions publiques territoriale et hospitalière.

Article 48

Cet article modifie les règles relatives aux listes d'aptitude dans la fonction publique territoriale.

Parmi les cas de suspension du décompte du délai de validité de la liste d'aptitude établie à l'issue d'un concours, figure le congé de longue durée, prévu au premier alinéa du 4° de l'article 57 de la loi du 26 janvier 1984, c'est-à-dire celui attribué exclusivement aux fonctionnaires territoriaux.

La rédaction actuelle ne permet donc pas aux fonctionnaires issus des deux autres fonctions publiques, qui sont inscrits sur ces listes à l'issue d'un concours d'accès à la fonction publique territoriale, de bénéficier de la suspension du décompte de la période de trois ans lorsqu'ils sont placés dans cette même position.
Cette différence de traitement ne se justifiant pas, il est proposé d'ouvrir explicitement ce cas de suspension aux fonctionnaires des fonctions publiques de l'Etat et hospitalière, en se référant explicitement aux lois qui les régissent.

Article 49

Cet article vise à prendre en compte la nouvelle numérotation du code du travail et à clarifier les modalités d'application de la règle « du plus favorable » en matière de reconnaissance mutuelle des promotions obtenues en position de détachement.
Dans un premier temps, le premier alinéa de l'article opère un toilettage relatif à la nouvelle codification du code du travail, opérée par l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007, ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 et les décrets n° 2008-243 et 2008-244 du 7 mars 2008, et entrée en vigueur au 1er mai 2008, en mettant à jour la numérotation des articles.
En outre, l'article tend à l'application pleine et entière de la règle « du plus favorable » consacrée par la loi du 3 août 2009 précitée à l'article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et à l'article 57 de la loi du 9 janvier 1986, en permettant aux fonctionnaires de l'Etat et aux fonctionnaires hospitaliers détachés dans la fonction publique territoriale de pouvoir faire valoir l'avancement de grade auquel ils peuvent prétendre à la suite de la réussite à un concours interne ou à un examen professionnel dans la fonction publique territoriale, lors de leur réintégration dans leur administration ou établissement public d'origine.

Article 50

Cet article permet d'élargir pour chaque fonction publique le champ des mises à disposition de fonctionnaires susceptibles d'être prononcées au profit d'un Etat étranger, en prévoyant notamment expressément le cas des Etats fédéraux tels que l'Allemagne ou la Belgique, où les Etats fédérés assurent souvent des missions confiées en France à l'Etat.

Article 51

Cet article vise à préciser, pour chaque fonction publique, que les fonctionnaires mis à disposition sont soumis aux règles d'organisation et de fonctionnement de l'organisme où ils servent. Toutefois, il est nécessaire d'indiquer que, pour les fonctionnaires qui seraient mis à disposition d'organismes soumis au droit du travail, les dispositions des articles L. 1243-6, L. 1243-1 à L. 1243-4 et L. 1234-9 du code du travail relatifs à la suspension, à la rupture anticipée du contrat du travail à durée déterminée ainsi qu'au versement de l'indemnité de licenciement versée aux agents recrutés par contrats à durée indéterminée, ne sont pas applicables, comme pour les agents détachés auprès de ces mêmes organismes.

Article 52

Cet article permet une harmonisation des dispositions concernant le détachement et l'intégration directe, en tenant compte de la nouvelle rédaction de l'article 13 bis de la loi n° 83 634 du 13 juillet 1983, lequel ne fait plus référence à la « nature » des missions pour apprécier la comparabilité des corps et cadres d'emplois et précise que le niveau des missions doit être apprécié au regard des dispositions prévues par les statuts particuliers des corps et cadres d'emplois.

Chapitre III. - Dispositions relatives au recrutement et a la mobilité des membres du Conseil d'Etat et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, et des membres du corps des chambres régionales des comptes

Article 53

Ces dispositions ont pour objet d'élargir le recrutement des conseillers de tribunaux et de cours administratives d'appel afin, notamment, de corriger les distorsions que connaîtrait, dans les vingt prochaines années, l'évolution prévisionnelle des effectifs des membres du Conseil d'Etat en activité, à mode de recrutement inchangé. Elles garantissent dans la loi le recrutement annuel d'un maître des requêtes issu du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, et prévoient la possibilité d'une nomination supplémentaire chaque année, en fonction des besoins du corps (qui varient notamment selon le nombre d'auditeurs recrutés à la sortie de l'ENA et les départs des membres du Conseil d'Etat) et dans la limite des emplois disponibles. Ces nominations seraient dissociées des « tours » et ne seraient donc plus dépendantes du calendrier de gestion des recrutements. Au grade de conseiller d'Etat, le recrutement d'un membre du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel tous les deux ans correspond à la pratique actuelle. Les dispositions réglementaires relatives au recrutement des membres de ce corps dans le cadre des « tours » seraient abrogées (articles R. 133 3 à R. 133-5).

Article 54

Les nominations par la voie du tour extérieur constituent l'un des quatre modes de recrutement du corps des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, les autres étant la voie de droit commun parmi les anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration (article L. 233-2 du code de justice administrative), le détachement (article L. 233-5) et le recrutement par la voie du concours dit complémentaire (article L. 233-6).
La proportion des nominations au tour extérieur est fixée sur la base d'un ratio défini par référence aux nombres des magistrats recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration pour les nominations au grade de conseiller (une nomination pour deux recrutements) (article L. 233-3), et par référence au nombre des conseillers promus pour les nominations au grade de premier conseiller (une nomination pour sept promotions) (article L. 233-4).
Le tour extérieur est ouvert :
- au grade de conseiller, aux fonctionnaires de catégorie A qui justifient de dix ans de services effectifs dans cette catégorie ;
- au grade de premier conseiller, aux fonctionnaires de catégorie A+ et assimilés ainsi qu'aux fonctionnaires appartenant à un grade du niveau d'attaché principal, qui justifient de huit ans de services publics effectifs à ces niveaux.
Il est constaté une difficulté chronique à disposer d'un vivier de sélection au grade de premier conseiller alors que le vivier pour le grade de conseiller est toujours très bien pourvu. Cette préoccupation avait déjà conduit, en 2007, à élargir les possibilités de recrutement au grade de conseiller en passant d'un ratio d'un pour trois à un ratio d'un pour deux. Cette modification n'a pas, toutefois, résolu de façon définitive la difficulté.
Aussi, la disposition proposée a pour objet de permettre un basculement des nominations qui ne pourraient être prononcées au grade de premier conseiller sur le grade de conseiller, afin de ne plus laisser vacants des emplois insusceptibles d'être pourvus.

Article 55

Le recrutement par la voie d'un concours spécial constitue l'un des quatre modes de recrutement dans le corps des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Ce concours jusqu'alors dénommé « concours complémentaire » avait un statut provisoire. Institué, pour la première fois, par la loi n° 77-1356 du 10 décembre 1977 relative au recrutement des membres des tribunaux administratifs, il a régulièrement été reconduit, les besoins en recrutement de la justice administrative ne pouvant, de façon structurelle, être satisfaits par le recrutement de droit commun, par la voie de l'Ecole nationale d'administration. Ainsi, sur les dix dernières années, ce concours représente annuellement entre 40 % et 50 % des recrutements.

L'admission à concourir est, en l'état actuel du code de justice administrative, subordonnée à une condition d'âge. A l'origine, celle-ci avait été fixée par le 3° de l'article 2 de la loi n° 80-511 du 7 juillet 1980 relative au recrutement des membres des tribunaux administratifs, à 27 ans. Le vivier naturel du concours était donc celui d'agents publics ayant exercé des fonctions de juriste, et plus marginalement de personnes ayant une activité de droit privé dans le domaine du droit.

Cette condition d'âge ayant été abaissée à 25 ans par le décret n° 2002-1472 du 20 décembre 2002 pris pour l'application du titre VI de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice et modifiant le code de justice administrative, le concours permet, de fait, d'attirer, depuis 2003, des candidats externes bien que cette condition d'âge, ajustée pour que le concours complémentaire ne concurrence pas directement celui de l'Ecole nationale d'administration, reste pénalisante pour de jeunes étudiants terminant précocement leurs études.

Les modifications envisagées sont de deux ordres :
- en premier lieu, pérenniser l'existence de ce concours, qui depuis plus de trente ans maintenant a fait la preuve de sa nécessité et de sa légitimité, et affirmer par sa dénomination - « concours direct » - sa vocation non subsidiaire ;
- en deuxième lieu, dédoubler son organisation en un concours externe dont l'accès serait subordonné à une condition de diplôme et un concours interne dont l'accès serait subordonné à une condition d'ancienneté de services publics ; l'abaissement de la limite d'âge a, de fait, ouvert ce concours à un public de candidats externes mais l'unicité du concours imposant à tous les candidats de composer sur les mêmes épreuves et donnant lieu à un palmarès confondant tous les lauréats, quelle que soit leur origine, crée un effet dissuasif croisé. En effet, certains étudiants renoncent à concourir estimant qu'il s'agit d'un concours naturellement destiné à des praticiens quand certains fonctionnaires craignent, quant à eux, d'être disqualifiés par la concurrence d'étudiants mieux préparés, par leurs récentes études, aux épreuves d'un concours.


Article 56

Cet article a pour objet de permettre l'affectation de magistrats ayant accédé au grade de président (quel que soit leur échelon), au Conseil d'Etat, auprès de la mission d'inspection des juridictions administratives (MIJA).
Actuellement, la mission d'inspection constituée au sein du Conseil d'Etat (cf. article L. 112-5 du code de justice administrative) n'est composée que de membres du Conseil d'Etat (cf. article R. 112-1). Il paraît très dommageable, pour elle, de se priver de l'expérience et de l'expertise des magistrats administratifs qui ont effectivement servi dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel.
Il est prévu deux emplois auprès de la MIJA.

Article 57

Par rapport aux dispositions actuellement en vigueur dans le code des juridictions financières, cette rédaction ouvre la possibilité d'accueillir en détachement dans le corps des magistrats de chambre régionale des comptes des militaires et des professeurs titulaires des universités. La rédaction proposée s'inspire de celle de l'article L. 233-5 du code de justice administrative.
Aujourd'hui, faute d'un cadre statutaire adapté, les juridictions financières sont privées de compétences et de profils pourtant utiles et recherchés (ex. commissaires des armées, qui ont pour certains une formation et une expérience professionnelle très pointues en audit financier et de gestion), et cela alors même qu'il existe un vivier significatif de candidats au détachement dans le corps des magistrats de chambre régionale des comptes.
Une ouverture vers les universitaires et les militaires est de surcroît cohérente avec les dispositions de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, qui vise notamment à faciliter et à développer les échanges entre fonctions publiques.

Article 58

Cet article a pour objet de réduire de cinq ans à trois ans la durée des incompatibilités applicables aux magistrats des chambres régionales des comptes, dans le ressort de la chambre régionale des comptes qu'ils quittent ou souhaitent rejoindre (articles L. 222-4 et L. 222-7 du code des juridictions financières).
Le régime actuel d'incompatibilités pour les magistrats de chambre régionale des comptes est, pour ce qui concerne cette durée de cinq ans, spécifique à ce corps, et source de difficultés. Pour les fonctionnaires des autres administrations et les magistrats administratifs, les textes prévoient un délai de trois ans.
En outre, la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a réduit de cinq à trois ans le délai pendant lequel un fonctionnaire ayant cessé notamment des fonctions de contrôle ou de surveillance, ne peut exercer une activité ou prendre directement ou indirectement des participations dans une entreprise privée visée par son activité dans la fonction publique (article 432-13 du code pénal). Un délai de cinq ans est apparu excessif, notamment au vu des dispositions en vigueur dans les autres pays de l'OCDE, qui fixent généralement un délai d'un ou deux ans. En conséquence, l'alignement du délai prévu aux articles L. 222-4 et L. 222-7 du code des juridictions financières sur le délai désormais prévu à l'article 432-13 du code pénal paraît opportun.
Enfin, cette durée de cinq ans occasionne des difficultés de gestion, en raison de la difficulté fréquemment rencontrée pour procurer aux magistrats de chambre régionale des comptes des fonctions équivalentes.

Chapitre IV. - Dispositions relatives au dialogue social

Article 59

Les organisations syndicales de la fonction publique sont régies, comme tous les syndicats professionnels, par les dispositions du code du travail.
Toutefois, les dispositions relatives à la certification et à la publicité des comptes doivent être adaptées, par décret en Conseil d'Etat, aux spécificités des organisations syndicales de la fonction publique. En particulier, pour tenir compte de la prédominance des moyens humains accordés aux organisations syndicales de fonctionnaires, des règles spécifiques pourront être prévues en matière de valorisation financière des moyens accordés à ces organisations.

Article 60

L'existence de trois collèges (un par catégorie A, B et C) dans les comités techniques d'établissement (CTE) de la fonction publique hospitalière, à la différence des comités techniques en place dans les fonctions publiques de l'Etat et territoriale, a pour conséquence d'augmenter de façon sensible les quotients électoraux, dès lors que le Gouvernement a souhaité promouvoir la convergence inter fonctions publiques du nombre de sièges à pourvoir au sein de ces instances représentatives, ce qui implique notamment une diminution de ce nombre. Ainsi, dans la fonction publique hospitalière, le nombre de sièges à pourvoir vient d'être porté à un maximum de quinze au lieu de vingt auparavant.
Afin de conduire de façon progressive cette réforme, le Gouvernement a accepté, qu'à titre transitoire et de façon dérogatoire en 2011 et jusqu'en 2014, les établissements de plus de 5 000 agents puissent bénéficier de dix-huit sièges au CTE au lieu de quinze, dans l'attente de la suppression des collèges.
L'article supprime donc le mode d'élection par collèges, à compter du premier renouvellement général des comités techniques des établissements concernés qui suivra la publication de la présente loi.

Chapitre V. - Dispositions diverses

Article 61

Cet article a pour objet de prolonger le délai autorisant le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance à l'adoption de la partie législative du code général de la fonction publique, afin de permettre à cette ordonnance et au code annexé de prendre en compte les modifications apportées par le présent projet de loi au droit de la fonction publique.

Article 62

L'article a pour objet d'étendre aux agents non titulaires les possibilités, ouvertes aux fonctionnaires, d'une part de voir leur limite d'âge reculée d'une à trois années selon leurs charges de familles, et d'autre part de prolonger leur activité au-delà de cette limite d'âge reculée, en cas de carrière incomplète et dans la limite de dix trimestres. Il est cependant précisé que ces reculs et prolongation s'exercent sans préjudice des modes de cessation ou de non-renouvellement du contrat.
Cet article a également pour finalité de clarifier le champ d'application de la limite d'âge, qui a déjà été relevée progressivement de soixante-cinq à soixante-sept ans dans les mêmes conditions que pour les fonctionnaires, des agents contractuels employés par l'Etat, les collectivités territoriales, leurs établissements publics ne présentant pas un caractère industriel et commercial et les établissements relevant de la fonction publique hospitalière. Les missions de prestation de service et des missions très ponctuelles, précisées par décret en Conseil d'Etat, pourront être exercées après ces âges.

Article 63

Cet article vise à prendre en compte le remboursement des frais médicaux pour les anciens fonctionnaires territoriaux victimes de maladies professionnelles et accidents de service.
Les fonctionnaires territoriaux victimes d'une maladie professionnelle ou d'un accident pendant leur période d'activité ont droit, en vertu de l'article 57 de la loi du 26 janvier 1984, au remboursement des frais médicaux qui en sont la conséquence directe. Cette disposition a pour but de prolonger ce droit après la mise à la retraite des fonctionnaires territoriaux.
La jurisprudence du Conseil d'Etat interprétait déjà ainsi le texte actuellement en vigueur en ce qui concerne la fonction publique hospitalière (CE, 4 décembre 1987, n° 73337), dont la rédaction est comparable à celle de l'article 57 de la loi du 26 janvier 1984. Comme dans les autres fonctions publiques, ce remboursement incombe à l'employeur, le fonctionnaire en retraite ne pouvant au demeurant obtenir aucun remboursement pour une maladie professionnelle auprès de la sécurité sociale, à laquelle il n'est pas affilié pour ce risque.

L'article harmonise également la rédaction du sixième alinéa de l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 avec celle de l'article 13 du décret n° 86-442 du 14 mars 1986, qui rend les commissions de réforme compétentes pour apprécier l'imputabilité au service d'une maladie.

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