Dossiers législatifs

LOI n° 2011-702 du 22 juin 2011 relative au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l'Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité

Exposé des motifs

EXPOSÉ DES MOTIFS

La directive 2009/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté et la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, sont complémentaires : elles ont été négociées simultanément et elles poursuivent le même objectif d'accroissement de la sécurité des approvisionnements dans le cadre d'un marché européen de la défense.

Les délais de transposition de ces deux directives sont similaires : la transposition de la directive 2009/43/CE doit être effective au plus tard le 30 juin 2011 (article 18 de la directive) ; le délai de transposition de la directive 2009/81/CE est fixé au 20 août 2011 (article 72 de la directive).

Dans ce contexte, il est opportun de joindre en un seul texte les dispositions législatives nécessaires à la transposition des deux directives. La transposition dans un texte commun répond en effet au double objectif de lisibilité du droit et de limitation de l'inflation législative.

1. - Dispositions relatives au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts de ces matériels dans l'Union européenne

La construction de l'Europe de la défense passe notamment par la mise en place d'un marché intérieur des produits de défense, qui doit se caractériser par des échanges plus fluides et des modalités de contrôle par les Etats harmonisées, contribuant ainsi au renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne et à la sécurité des approvisionnements.

Dans cette optique, le présent projet de loi vise à transposer en droit interne la directive 2009/43/CE du 6 mai 2009 qui facilite les échanges sur le territoire de l'Union européenne. L'occasion est également donnée de rénover le dispositif de contrôle des importations et exportations qui repose sur des principes datant de 1939.

Il s'agit de mettre en place, dans toutes ses dimensions, un marché européen des équipements de défense, de réduire, pour les entreprises concernées, les incertitudes juridiques liées à l'actuelle hétérogénéité des régimes nationaux - dont les procédures de contrôle, les champs d'application et les délais d'autorisation sont différents - et de garantir aux Etats membres, pour faire face à leurs besoins opérationnels, la sécurité d'un approvisionnement d'origine européenne.

La règle de base, s'agissant des transferts intracommunautaires, sera celle d'une liberté encadrée du commerce et de l'industrie. Le cadre juridique, harmonisé, reposera toujours sur un dispositif de contrôle. Celui-ci sera, désormais, fondé sur trois types de licences de transfert. Il n'y aura donc plus d'autorisations d'importation et de transit en intracommunautaire. Un mécanisme de certification pour les entreprises fiables qui le souhaiteront et l'instauration d'un contrôle a posteriori , que rendra possible l'harmonisation des procédures de transferts intracommunautaires, seront institués.

Le dispositif de contrôle des importations et des exportations hors du territoire de l'Union européenne restera, pour sa part, fondé sur le principe de prohibition, mais il connaîtra une simplification.

En effet, l'actuel système de double autorisation - agrément préalable pour négocier et signer un contrat d'une part, autorisation d'exportation d'autre part - sera remplacé par une licence unique, qui fusionne les deux autorisations actuelles.

Il sera créé une licence générale d'exportation, utilisable à destination de pays jugés suffisamment sûrs et limitativement désignés par un arrêté.

Un dispositif de contrôle a posteriori sera développé.

Parallèlement, un haut niveau de sécurité sera maintenu, car toute autorisation pourra être suspendue, modifiée, abrogée ou retirée, notamment dans le cas d'un brusque changement du contexte international.

L' article 1 er du projet de loi réécrit, tout d'abord, plus clairement les dispositions du code de la défense relatives aux importations et aux exportations hors du territoire de l'Union européenne.

Il institue une licence d'exportation, autorisation préalable qui pourra revêtir les trois formes suivantes : générale, globale ou individuelle.

Il fixe les obligations que devront respecter les exportateurs, notamment celles liées à la primo-utilisation d'une licence générale, à la tenue de registres retraçant leurs opérations commerciales et au respect des restrictions à l'exportation.

Par ailleurs, ce même article crée, aux côtés de la section « Importations et exportations hors de l'Union européenne », une section entièrement nouvelle du code de la défense, consacrée aux « Transferts au sein de l'Union européenne ».

Il définit certains termes utilisés par la directive du 6 mai 2009, désormais introduits dans le droit national.

Il institue une licence de transfert, autorisation préalable qui pourra revêtir l'une de ces trois formes : générale, globale ou individuelle.

Il introduit dans la loi la possibilité, évoquée ci-dessus, de suspendre, modifier, abroger ou retirer une autorisation.

Il énonce les cas de dérogation à l'obligation d'autorisation préalable.

Il fixe les obligations des fournisseurs et des destinataires de matériels transférés.

Il met en place le régime de la certification des entreprises.

Il prévoit une procédure spécifique de transfert pour des situations d'ores et déjà couvertes par d'autres directives européennes et traduites en droit interne.

Enfin, il crée un dispositif d'autorisation préalable pour les transferts des satellites et des fusées et lanceurs spatiaux, calqué dans son fonctionnement sur celui des licences de transferts, mais fondé sur les dispositions de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

L' article 2 modifie à droit constant les articles L. 2331-1 et L. 2352-1 du code de la défense pour tirer les conséquences rédactionnelles du nouveau régime des transferts intracommunautaires.

Il étend en outre les contrôles exercés par le ministère de la défense aux titulaires de licences d'exportation et de transfert.

L' article 3 détermine les sanctions pénales s'appliquant aux manquements aux obligations instituées par la loi.

Trois familles de peines délictuelles sont instituées, selon leur degré de gravité :

- au nouvel article L. 2339-11-1, celles qui sanctionnent (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende) le non-respect de l'autorisation, des conditions de cette autorisation et des obligations en matière de contrôle a posteriori , les sanctions du code des douanes restant applicables ;

- au nouvel article L. 2339-11-2, celles qui sanctionnent (trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende) les manquements à de nouvelles obligations juridiques, telles que la réexportation, l'information des clients et la certification ;

- enfin, au nouvel article L. 2339-11-3, figurent les peines (15 000 € d'amende) sanctionnant le non-respect de formalités administratives qui incombent aux fournisseurs.

L' article 4 réforme le code des douanes en supprimant son article 2 ter qui prévoyait des formalités douanières incompatibles avec les transferts intracommunautaires de matériels de guerre et matériels assimilés. Il renforce par ailleurs les pouvoirs de recherche, de constatation et de sanction des infractions dont dispose l'administration des douanes.

2. - Dispositions relatives aux marchés de défense ou de sécurité

Jusqu'à présent, les marchés passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité sont passés soit dans le cadre du marché intérieur, dans le champ d'application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE relatives à la passation des marchés publics, soit hors du cadre du marché intérieur, par application des dispositions de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), qui permet de se dispenser du respect des règles communautaires lorsque sont en jeu les intérêts essentiels de sécurité de l'Etat.

Les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE ne sont pas adaptées aux spécificités des marchés publics de défense ou de sécurité. En effet, ces marchés sont particulièrement complexes et sensibles, et leur passation nécessite des précautions particulières. La grande majorité de ces marchés ont donc été, jusqu'à présent, passés en dehors des règles du marché intérieur, par une application, parfois contestable, des dispositions de l'article 346 TFUE précité.

En introduisant un instrument juridique adapté aux spécificités des marchés publics de défense ou de sécurité, la directive 2009/81/CE aura donc pour effet d'ouvrir ces marchés à la concurrence européenne. Toutefois, chacun des Etats membres continuera de pouvoir recourir à l'article 346 TFUE lorsque même les dispositions issues de la directive 2009/81/CE ne seront pas suffisantes pour assurer la protection de ses intérêts essentiels de sécurité.

Les mesures législatives ont pour objet, non seulement de transposer les dispositions de la directive 2009/81/CE, mais également d'utiliser toutes les marges de manoeuvre qu'offre la directive, dans le but d'accroître l'efficience des marchés passés dans les domaines de la sécurité ou de la défense.

L'article 5 du projet de loi modifie l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

La directive 2009/81/CE est dotée du même champ d'application que les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Son champ d'application organique couvre donc en droit national à la fois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis au code des marchés publics et les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

L'essentiel de la transposition se fera dans le code des marchés publics, qui est un texte de niveau réglementaire. En effet, le code des marchés publics régit notamment la passation et l'exécution des marchés de l'Etat et de ses établissements publics administratifs. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de l'ordonnance du 6 juin 2005 précitée, par exemple la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations ou encore EDF, auront la possibilité de se soumettre volontairement au code des marchés publics pour bénéficier des dispositions adaptées.

En conséquence, l'article 5 modifie l'ordonnance du 6 juin 2005 précitée de la manière suivante.

Une définition législative des marchés de défense ou de sécurité est introduite. L'introduction de cette définition dans un texte de niveau législatif permet à d'autres dispositions législatives de s'y référer, à l'instar des dispositions de l'article L. 551-2 du code de justice administrative, tel qu'il sera modifié par le présent projet de loi.

Afin que les entités adjudicatrices de l'ordonnance, à l'instar de ce qui existe déjà pour les pouvoirs adjudicateurs, puissent bénéficier des dispositions introduites par la directive 2009/81/CE pour leurs marchés de défense ou de sécurité, il est indiqué à l'article 4 de l'ordonnance que celles-ci peuvent se soumettre aux règles du code des marchés publics. De plus, il est précisé dans les articles 3 et 4 de l'ordonnance que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent se soumettre à ces règles, soit pour la passation de leurs marchés, soit pour leur exécution, soit les deux.

Les directives communautaires prévoient des cas dans lesquels les acheteurs publics peuvent se dispenser de toutes procédures - ce sont les « exclusions ». Ces exclusions sont pour parties communes aux trois directives, pour parties propres à chacune d'elle. L'article 7 de l'ordonnance est modifié en conséquence. Les exclusions communes aux trois directives sont ajustées, dans leur rédaction, par souci de clarté et de cohérence et les exclusions propres à la directive 2009/81/CE sont introduites dans l'ordonnance. De cette manière, on évite que les acheteurs publics utilisent abusivement les exclusions propres aux marchés ordinaires pour leurs marchés de défense ou de sécurité. Et réciproquement, on permet à ces acheteurs, pour ces marchés, d'utiliser les nouvelles exclusions.

De nouvelles interdictions de soumissionner sont introduites à l'article 8 de l'ordonnance. Certaines, telles que celle liée au financement d'activités terroristes, sont imposées par la directive 2009/81/CE ; d'autres, telles que l'interdiction procédant d'une atteinte au secret professionnel, sont une option de la directive. La transposition est effectuée de deux manières. D'une part, par l'insertion de références à de nouvelles incriminations pénales qui emportent, lorsqu'elles ont été établies par le juge, interdiction automatique de soumissionner pendant cinq ans. D'autre part, par la création d'interdictions de soumissionner qui ne sont pas liées à une incrimination pénale. Ainsi, les acheteurs publics pourront désormais rejeter, en motivant leur décision et sous le contrôle du juge, les entreprises qui ont failli à leurs obligations de sécurité d'approvisionnement et d'information lors de la passation ou de l'exécution d'un marché précédent. De la même manière, ils pourront rejeter les entreprises qu'ils estiment manquer de fiabilité au regard des impératifs de la sécurité de l'Etat.

Un article 37-1 est créé afin d'ouvrir la possibilité au pouvoir adjudicateur, en application des dispositions de l'article 21.5 de la directive 2009/81/CE, de rejeter les opérateurs économiques tiers proposés par le titulaire aux fins de réalisation du marché, que ces opérateurs économiques soient qualifiés de sous-traitants ou non. Le rejet des sous-traitants était déjà possible en application de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Le présent projet de loi complète le dispositif en ce qui concerne les fournisseurs. Les modalités d'application de cet article sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

Un article 37-2 est créé afin d'autoriser les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices à fermer les marchés publics de défense ou de sécurité aux opérateurs économiques n'ayant pas la qualité de ressortissant de l'Union européenne. Il est en effet apparu nécessaire, compte tenu de la sensibilité inhérente à ce type de marché, notamment au regard de la sécurité de l'approvisionnement et de la confidentialité des informations, que les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices puissent prendre des mesures permettant de concilier les nouvelles règles issues du marché intérieur et la légitime protection des intérêts de défense et de sécurité des Etats membres de l'Union européenne. Les modalités d'application de cet article sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

L'article 38 est modifié pour rendre applicable les articles 37-1 et 37-2 aux personnes soumises au code des marchés publics. Insérés dans l'ordonnance du 6 juin 2005 précitée, ces articles ne sont applicables, par eux-mêmes, qu'aux personnes soumises à cette ordonnance. Afin que les personnes soumises au code des marchés publics aient également la possibilité de rejeter non seulement les sous-traitants, mais aussi les fournisseurs proposés par le titulaire du marché pour leurs marchés de défense ou de sécurité et la possibilité d'autoriser ou non des opérateurs économiques n'ayant pas la qualité de ressortissant de l'Union européenne à participer à une procédure de passation de marchés publics de défense ou de sécurité, il est nécessaire de leur rendre applicable les articles 37-1 et 37-2. Le 8° de l'article 5 du projet de loi étend par conséquent le champ d'application organique des dispositions des articles 37-1 et 37-2 aux personnes soumises au code des marchés publics.

L' article 6 du projet de loi transpose les dispositions de la directive 2009/81/CE relatives aux procédures de recours. Conformément aux dispositions de la directive, les modifications introduites dans le code de justice administrative (CJA) :

- dans le cadre du référé précontractuel, retirent au juge ses pouvoirs directs d'annulation des procédures en cours, au profit de pouvoirs d'injonction et d'astreinte ; l'article L. 551-2 du CJA est modifié en ce sens ;

- dans le cadre du référé contractuel, précisent que le juge ne peut prononcer la nullité du contrat lorsque cette « mesure menacerait sérieusement l'existence même d'un programme de défense ou de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts de sécurité de l'Etat » ; il lui appartient, dans ce cas, de choisir entre les différentes sanctions de substitution prévues au premier alinéa de l'article L. 551-19 du cja ; l'article L. 551-19 du CJA est modifié en ce sens.

3. - Dispositions diverses et transitoires

L' article 7 règle le cas des « stocks » d'agréments préalables et d'autorisations d'exportation de matériels de guerre délivrés avant la date d'entrée en vigueur de la loi.

L' article 8 prévoit un dispositif transitoire pour les licences, tant individuelles que globales, d'exportation et de transfert d'armements.

Pendant trois années au plus, perdurera le système de double autorisation, avec délivrance d'un agrément préalable avant celle de l'autorisation d'exportation. Ce dispositif transitoire, lié à la nécessaire adaptation du système d'information interministériel des exportations, est compatible avec la directive 2009/43/CE.

L' article 9 précise la date d'entrée en vigueur des deux articles du présent projet qui concernent la transposition de la directive 2009/81/CE relative aux marchés de défense et de sécurité.

Il précise en outre la date d'entrée en vigueur des dispositions de l'article 4 qui modifie le code des douanes ainsi que des articles 5 et 6.

L' article 10 indique, enfin, les conditions géographiques d'application de l'ensemble des dispositions du projet de loi, en particulier dans les collectivités d'outre-mer.


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