Dossiers législatifs

Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat

Exposé des motifs

L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (CP) a créé un contrat d'un type nouveau permettant aux personnes publiques de rémunérer sur l'ensemble de la durée du contrat un partenaire privé chargé de financer, réaliser et gérer un équipement nécessaire à la personne publique.

La pratique a montré la nécessité de plusieurs clarifications.

Le Président de la République a en outre demandé au Premier ministre de mettre en place un plan de stimulation du partenariat public-privé dont le présent projet de loi constitue le volet législatif.

Il a donc été décidé d'élargir le recours à ce nouveau mode contractuel dans le respect du cadre fixé par le Conseil constitutionnel. Le projet de loi ajoute deux nouvelles voies d'accès : celle de l'intérêt économique et financier pour la personne publique, au regard de l'ensemble des outils de la commande publique, et une voie d'accès sectorielle pour un temps limité.

Le projet de loi procède en outre à plusieurs aménagements techniques pour assouplir le régime juridique applicable à la mise en œuvre de ces contrats. Il est apparu que le recours au CP était de fait pénalisé par un régime fiscal défavorable au regard du régime applicable pour les marchés publics. Le présent projet de loi tend à établir une égalité de traitement fiscal entre CP et marché public. Il sera complété ultérieurement par un volet réglementaire pour les textes fiscaux qui ne relèvent pas de la loi.

Les modifications apportées à l'ordonnance sont les suivantes :

L'article 1 er du projet modifie l'article 1 er de l'ordonnance.

Il contient deux dispositions importantes :

1° La nouvelle rédaction de l'article 1 er veille à sécuriser la cession de contrats de maîtrise d'œuvre entre personne publique et partenaire privé lorsque la passation du CP a été précédée d'un concours de maîtrise d'œuvre.

La personne publique est expressément autorisée à céder des marchés de maîtrise d'œuvre au titulaire d'un contrat de partenariat ;

2° En outre, il est expressément permis à plusieurs personnes publiques de s'associer dans un contrat de partenariat.

L'article 2 du projet élargit les conditions du recours au contrat de partenariat.

L'évaluation préalable reste la clef de voûte de la procédure de passation du contrat de partenariat et ne pourra présenter un caractère succinct que lorsqu'il s'agit pour la personne publique de faire face à une situation imprévue.

L'un des critères d'ouverture des contrats de partenariat est précisé conformément à la jurisprudence constitutionnelle sur la notion d'urgence. Le projet de loi ajoute deux nouveaux cas d'ouverture du contrat de partenariat :

- les personnes publiques pourront recourir au contrat de partenariat si l'évaluation préalable démontre qu'il présente un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique ;

- une voie d'accès sectorielle est ouverte pour un temps limité. Elle concerne des secteurs de l'action publique qui présentent un besoin immédiat d'investissement et qui sont donc réputés présenter un caractère d'urgence. Le recours au contrat de partenariat sera possible dans ces secteurs jusqu'au 31 décembre 2012, sous réserve que les résultats de l'évaluation préalable ne soient pas manifestement défavorables.

L'article 4 précise les procédures applicables aux contrats de partenariat : appel d'offres, dialogue compétitif, négociation.

L'article 6 du projet qui modifie l'article 7 de l'ordonnance autorise le recours à la procédure négociée pour les contrats de partenariat inférieurs à un seuil fixé par décret qui correspondra au seuil communautaire d'application de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 sur les procédures de passation des marchés publics.

L'article 6 maintient la faculté pour la personne publique d'allouer une prime dans tous les cas et précise que dans le cadre du dialogue compétitif et lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif de la part des candidats, une prime doit leur être versée.

L'article 7 du projet de loi précise les conditions dans lesquelles la personne publique peut discuter avec le candidat pressenti sans porter atteinte aux règles de la concurrence, conformément aux termes de l'article 29-7 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004.

Il a également pour objet de prendre en compte les objectifs de performance en matière de développement durable, ceux ci devant figurer parmi les critères d'attribution du contrat.

Il est également proposé de fixer par voie réglementaire la définition des petites et moyennes entreprises (PME).

L'article 8 du projet renvoie à un décret la désignation de l'autorité compétente pour autoriser la signature d'un contrat de partenariat. Cette nouvelle rédaction permet de prendre en compte les évolutions des compétences ministérielles.

L'article 9 du projet modifie l'article 11 de l'ordonnance relatif aux clauses devant obligatoirement figurer dans le contrat.

Il a tout d'abord pour objet de préciser ce que recouvre la notion de « coûts d'investissement » dans l'ordonnance, afin notamment de connaître la base de la cession de créance en CP, autorisée sur ces seuls coûts.

Par ailleurs, les ressources complémentaires issues de l'exploitation du domaine pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique sont désormais expressément autorisées - la rémunération des cocontractants en tiendra compte.

Il ajoute une clause relative aux conditions dans lesquelles la personne publique constate que les investissements ont bien été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. Cette disposition est rendue nécessaire par la modification apportée par l'article 29 du projet au mécanisme de cession de créance prévu à l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier.

Il précise ensuite que la clause relative aux conditions d'exécution du contrat doit intégrer des éléments à caractère social et environnemental prenant en compte les objectifs de développement durable, conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social.

Afin de protéger les contractants du partenaire privé, les dispositions actuelles prévoient le versement par ce dernier d'une caution garantissant un paiement sous quarante‑cinq jours. C'est toutefois à tort qu'elles qualifient ces contractants de sous-traitant, alors que le contrat de partenariat a pour effet de transférer la maîtrise d'ouvrage au partenaire privé. La nouvelle rédaction du second paragraphe clarifie ce point. Elle propose également de fixer le délai de paiement par voie réglementaire, afin de faire profiter aux contrats de partenariat, des réductions de délais de paiement qui seront décidées pour les marchés publics.

A l'article 10 du projet de loi, la reformulation du début de l'article 12 de l'ordonnance tient compte de la possibilité désormais expressément autorisée à son article 1 er de céder au partenaire privé des marchés de maîtrise d'œuvre déjà passés. Dans une telle hypothèse, consistant à céder la maîtrise d'œuvre par une convention distincte du contrat de partenariat, l'ancienne formulation de l'ordonnance ne convenait plus en effet.

L'article 11 du projet modifie l'article 13 de l'ordonnance sur deux points :

- il rend obligatoire la délimitation des biens appartenant au domaine public, afin d'éviter l'assimilation mécanique des biens situés sur la même assiette. Cette délimitation présente aujourd'hui un intérêt réel, la définition du domaine public ayant été resserrée par le code général de la propriété des personnes publiques qui est entré en vigueur le 1 er juillet 2006.

- il autorise par ailleurs expressément le titulaire à consentir des baux commerciaux sur le domaine privé sous réserve de l'accord de la personne publique.

Les articles 19 et 25 de l'ordonnance avaient pour objet de préciser les dispositions relatives aux contrats de partenariat applicables aux établissements publics de santé et aux groupements d'intérêt public. Dans leur nouvelle rédaction (issue des articles 12 et 13 du projet de loi), ils renvoient également aux dispositions du projet de loi qui leur sont applicables.

Par ailleurs, l'article 13 complète la liste des personnes pouvant recourir aux contrats de partenariat, afin d'ouvrir ce mode contractuel aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices mentionnés dans l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et dans les directives du 2004/18 et 2004/17 du 31 mars 2004.

L'article 14 du projet de loi introduit un article 25 bis dans l'ordonnance afin d'harmoniser le régime juridique en matière de subventions. Désormais les projets qui seraient éligibles à des subventions dans le cadre de la loi MOP le seront également dans le cadre des contrats de partenariat.

Les articles 15 à 25 du projet de loi effectuent des ajustements symétriques dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) pour les contrats de partenariat passés par les collectivités territoriales ou leurs groupements.

Les articles 26 et 27 du projet modifient le code de l'urbanisme afin de mettre en œuvre le principe de neutralité fiscale entre marchés relevant du code des marchés publics et contrats de partenariat. Il est en effet apparu que divers impôts et taxes s'appliquaient différemment à ces deux modes contractuels, du fait notamment du transfert de la maîtrise d'ouvrage à la personne privée. Afin d'assurer l'équivalence souhaitée, ces articles modifient les dispositions du code de l'urbanisme régissant deux taxes : le versement pour dépassement de plafond légal de densité et la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche en région Ile-de-France.

Par ailleurs, la législation fiscale actuelle prévoit que la publication des actes portant autorisation d'occupation temporaire (AOT) par l'Etat de son domaine public, autorisation constitutive de droit réel immobilier, donne lieu à la perception d'une taxe fixe de publicité foncière de 125 €.

Afin de minimiser le coût du financement par le partenaire privé refacturé au partenaire public et d'éviter des distorsions fiscales, l'article 28 du projet de loi aligne sur ce régime d'imposition la publication au fichier immobilier des autorisations d'occupation temporaire du domaine public consenties par les collectivités territoriales, des baux emphytéotiques administratifs et des baux emphytéotiques hospitaliers.

A cette fin, l'article 28 du projet de loi modifie l'article 742 du code général des impôts et ajoute dans le code général des collectivités territoriales, un article 1048 ter nouveau.

L'article 29 du projet de loi modifie l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier (créé par l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée).

En premier lieu, il a pour objet de sécuriser le mécanisme de cession de créance spécifique au contrat de partenariat prévu à cet article. Il s'agit d'abord de préciser l'assiette qui sert de base à cette cession. L'ordonnance se contentait d'indiquer qu'il s'agissait des « coûts de l'investissement ». Il s'agit ensuite, dans l'intérêt de la personne publique, de conditionner le caractère définitif de la créance à la réalisation des investissements « conformément aux prescriptions du contrat de partenariat ». Il s'agit enfin de garantir au cessionnaire le paiement de la créance, même en cas d'annulation du contrat ou de sa fin anticipée.

L'article 30 du projet de loi étend le domaine d'action des sociétés pour le financement des économies d'énergie (Sofergie), afin qu'elles puissent concourir au financement des contrats passés en application de l'ordonnance et comportant une dimension « optimisation énergétique » significative, voire être le partenaire privé cocontractant de la personne publique.

L'article 31 du projet de loi modifie l'article L. 242-1 du code des assurances. Il étend la dispense d'assurances instituée en faveur des personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat.

Il est proposé de rendre les dispositions du présent projet applicables aux contrats en cours de passation. Cependant les dispositions du e de l'article 4 et celles qui modifient les articles 8 et 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, ainsi que celles qui modifient les articles L. 1414-4, L. 1414-9 et L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales ne seront applicables qu'aux contrats conclus après l'entrée en vigueur de la présente loi.

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